Extinção do Usufruto

DECISÃO

 

Independe de prazo certo a extinção de usufruto pelo não uso de imóvel .

A extinção do usufruto pelo não uso de imóvel pode ocorrer independentemente de prazo certo, sempre que, diante das circunstâncias, se verificar o não atendimento dos fins sociais da propriedade.

A decisão é da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que negou provimento a recurso especial interposto por uma usufrutuária de imóvel em Minas Gerais que sofria uma ação de extinção de usufruto movida pela proprietária. Esta alegava que a usufrutuária não estava utilizando o bem sobre o qual tinha direito.

O usufruto é “o direito real em que o proprietário – permanecendo com a posse indireta e com o poder de disposição – transfere a um terceiro as faculdades de usar determinado bem e de retirar-lhe os frutos”. No entanto, em decorrência do não uso do bem, o direito real do usufrutuário torna-se extinto, conforme dispõe artigo 1.410, VIII, do Código Civil (CC).

Extinção do usufruto

O recurso é contra decisão do tribunal de justiça mineiro, que deu provimento à apelação da proprietária do imóvel para extinguir o usufruto. Os desembargadores consideraram que as provas integrantes do processo revelam que a usufrutuária não usava o imóvel há mais de uma década. “Extingue-se o usufruto pelo não uso da coisa pelo prazo de 10 anos”, estabeleceu o acórdão.

A ministra Nancy Andrighi, relatora do recurso, destacou que o artigo 1.228, parágrafo 1º, do CC estabelece que a usufrutuária tem a obrigação de exercer seu direito em consonância com as finalidades social e econômica a que se destina a propriedade. Para assegurar que seja cumprida essa função, o Código Civil de 2002 instituiu o não uso da coisa como causa extintiva do usufruto.

Prazo

A relatora observa que o legislador não estipulou o prazo mínimo a ser observado para a hipótese discutida no recurso, ou seja, o não uso do bem. Contudo, apontou que a doutrina tem se inclinado pela aplicação do prazo de dez anos, baseada na regra geral de prescrição do artigo 205 do Código Civil ou empregando, por analogia, o prazo previsto para extinção de servidões pelo mesmo motivo. Essa posição foi adotada no acórdão recorrido.

No entanto, segundo Nancy Andrighi, não é possível admitir que sejam aplicados prazos prescricionais, devido a dois pontos cruciais. Primeiro porque a norma do Código Civil de 1916, que previa a extinção do usufruto pela prescrição, não foi reeditada pelo Código atual, encontrando-se, portanto, revogada. Segundo porque o usufruto – direito real – não prescreve. A relatora entende que “a ausência de prazo específico, nesse contexto, deve ser interpretada como opção deliberada do legislador, e não como lacuna da lei”.

REsp 1179259 - http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=109802

Modelo de Recurso Extraordinário

Excelentíssimo Senhor Relator da Turma do Juizado Especial Federal de ______.

Autos nº__________.

            INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDADE SOCIAL, já qualificado nos autos em referência da ação de revisão de benefício ajuizada pelo JOSUÉ, já qualificado, vem respeitosamente perante Vossa Excelência por seu procurador judicial adiante assinado, interpor:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO

 Com fundamento no art. 102, III, alínea “a”, também da Constituição Federal.Requer seja recebido e processado o presente recurso e encaminhado, com as inclusas razões, ao Colendo Supremo Tribunal Federal.

Nestes termos

Pede deferimento

Local/data

Advogado/OAB

Excelentíssimo Senhor Ministro Presidente do Supremo Tribunal Federal

RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Autos nº _______________.

Recorrente: INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDADE SOCIAL

Recorrido: JOSUÉ 

Origem: Juizado Especial Federal de _______________.

Egrégia Corte de Justiça

Ínclito Ministro

Em que pese o indiscutível saber jurídico da Colenda Turma do Juizado Especial Federal de ______, impõe-se a reforma do venerando acórdão, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas.

I – DO CABIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO

            Das causas decididas em única ou última instância pelos Tribunais Superiores dispõe a Constituição Federal que cabe Recurso Extraordinário para o Supremo Tribunal Federal, quando a decisão recorrida “contrariar dispositivo desta Constituição”, (art. 102, III, alíneas ‘a’, da CF).

Ora, no caso, o venerando acórdão do Egrégio Juizado Especial Federal de ________ infringiu o disposto no artigo 5o, XXXVI, §7º,IV e art. 195, §5º ,além dos arts.14 da EC 20/98 e 5º da EC 41/2003, bem como jurisprudência pacificada do STF.

II – DOS FATOS

           

            A parte autora ingressou com uma ação no Juizado Especial Federal para pleitear revisão do benefício e readequação por ter aposentado antes de 1998(EC 20/98) e contribuindo com valores acima do limite máximo.

            A ação foi julgada improcedente, porém a parte autora interpôs recurso inominado reforçando seus argumentos de que a EC 20/98 não teria limitado o reajuste do benefício concedido àqueles que se aposentaram a partir da vigência, sustentou inconstitucionalidade de portaria do INSS que criou dois tetos para concessão de benefícios assim, quebrando o princípio da isonomia.

            A turma recursal do Juizado Especial Federal deu provimento ao recurso ordenando pagamento ao segurado com base no novo teto, observada a prescrição quinquenal.

III – DA REPERCUSSÃO GERAL

            Impende destacar, de início, a repercussão geral da matéria em debate. Conforme preconiza o artigo 543-A, § 3o, do CPC, com redação dada pela Lei no 11.418/06:

“Haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar decisão contrária à súmula ou jurisprudência dominante no Tribunal”.

           

No caso em tela insurge-se a Recorrente contra decisão do Egrégio Juizado Especial Federal, quando este, defere a revisão pretendida com base no novo teto estabelecido em emenda constitucional, com base nos parágrafos 1º e 3º do art. 543-A do CPC, in verbis:

Art. 543-A. O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário, quando a questão constitucional nele versada não oferecer repercussão geral, nos termos deste artigo.

§ 1o Para efeito da repercussão geral, será considerada a existência, ou não, de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa.

§ 3o Haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar decisão contrária a súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal.

Tal entendimento, no entanto, contrário à posição firmada nessa Corte, no sentido de que, a aplicação da nova lei mais benéfica consiste em tese que destoa de toda doutrina e jurisprudência brasileira consolidada sobre a aplicação da lei. Com o acolhimento da pretensão resultaria em prejuízo a conceituação do ato jurídico perfeito e o princípio tempus regit actum em todas as esferas jurídicas, com nítido prejuízo a esses cânones de suma importância no ordenamento.

De modo que, nos termos da legislação vigente, encontra-se demonstrada a repercussão geral da matéria em debate.

IV – DO DIREITO

            Com efeito, o artigo 5º, inciso XXVI, da Constituição Federal, preceitua que:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;

O referido artigo na medida em que aplicaria retroatividade as EC’s 20/98 e 41/2003 aos benefícios concedidos anteriormente à sua vigência, ferindo o direito adquirido e o ato jurídico perfeito, bem como aos próprios artigos 14, da EC 20/98 e 5º da EC 41/2003, que não previu a aplicação do novo teto como fator de reajuste para os benefícios já concedidos e atingidos pelo teto definido anteriormente.

Consoante, temos, o art. 14 da EC 20/98 e o art. 5º da EC 41/2003, in verbis:

Art. 14. O limite máximo para o valor dos benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201 da Constituição Federal fixado em R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais), devendo, a partir da data da publicação desta Emenda, ser reajustado de forma a preservar, em caráter permanente, seu valor real, atualizado pelos mesmos índices aplicados aos benefícios do regime geral de previdência social.

Art. 5º O limite máximo para o valor dos benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201 da Constituição Federal é fixado em R$ 2.400,00 (dois mil e quatrocentos reais), devendo, a partir da data de publicação desta Emenda, ser reajustado de forma a preservar, em caráter permanente, seu valor real, atualizado pelos mesmos índices aplicados aos benefícios do regime geral de previdência social.

A fim de dirimir tais conflitos aparentes, formulou-se o princípio da irretroatividade da lei, segundo qual a lei sempre dispõe para as relações futuras e não tem efeitos retroativos. Porém, alguns problemas foram observados quanto a não retroatividade, então, conforme a Teoria da Irretroatividade das Leis de Gabba, a Constituição Federal deixa claro quanto ao conflito de leis no tempo.

A norma constitucional não impede a aplicação da retroatividade, porém, está não poderá prejudicar o direito adquirido, o ato jurídico e a coisa julgada.

Analisando-se o caso em tela, é de se concluir que houve manifesta violação ao supracitado dispositivo constitucional, já que o Recorrente foi condenado, tendo que pagar ao segurado o benefício com base no novo teto.

Neste sentido, há o entendimento, é a construção jurisprudencial, “in verbis”:

Processo:RE 741254 RN

Relator(a):Min. RICARDO LEWANDOWSKI

Julgamento:21/05/2013

Publicação:DJe-098 DIVULG 23/05/2013 PUBLIC 24/05/2013

Parte(s):LUIZ GONZAGA CACHINA PINHEIRO;ANDREIA ARAÚJO MUNEMASSA E OUTRO(A/S);INSTITUTO NACIONAL DE SEGURO SOCIAL – INSS;PROCURADOR-GERAL FEDERAL ANTONIO OLIVEIRA DO N.NETO

Trata-se de recurso extraordinário interposto de acórdão assim do: "PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA. READEQUAÇÃO AO NOVO TETO. EC Nº 20/98 E EC Nº 41/03. MATÉRIA RECONHECIDA COMO DE REPERCUSSÃO GERAL PELO STF. LIMITAÇÃO DO TETO À ÉPOCA DA CONCESSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. 1. O cerne da questão diz respeito à possibilidade ou não da aplicação do novo limite de teto fixado pelas EC's nºs 20/98 e 41/03, aos benefícios concedidos anteriormente a edição de referidas emendas limitados ao teto da época. 2. O STF ao julgar o RE 564.354/RE, entendeu que a aplicação do art. 14 da EC 20/98, aos benefícios previdenciários antes da vigência de referida norma não se refere a aumento ou reajuste do benefício, mas, sim, de readequação de valores. Tal entendimento passou a ser reconhecido, recentemente como de repercussão geral. 3. Não se discute, na hipótese, a RMI da parte autora nem tampouco o ato de concessão de sua aposentadoria, mas, sim, a possibilidade de aplicação do novo teto para o reajuste da renda mensal. 4. No caso, considerando que o benefício do autor não restou limitado ao teto à época da concessão de sua aposentadoria, que ocorreu em 01.01.1992, não faz jus, portanto, à readequação dos novos valores estabelecidos nas ECs n20/98 e nº 41/03. 5. Apelação improvida" (fl. 112). Neste RE, fundado no art. 102, III, a, da Constituição, sustentou-se, em suma, a aplicação dos tetos previdenciários previstos nas Emendas Constitucionais 20/1998 e 41/2003 a benefício concedido anteriormente à vigências das aludidas emendas. A pretensão recursal não merece acolhida. Isso porque o recorrente, na petição do recurso extraordinário, não demonstrou, em preliminar, a existência de repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso. Ademais, cumpre salientar que a mera alegação de existência do requisito, desprovida de fundamentação adequada que demonstre seu efetivo preenchimento, não satisfaz a exigência prevista no art. 543-A, § 2º, do CPC, introduzido pela Lei 11.418/2006,e no art. 327, § 1º, do RISTF. Nesse sentido, transcrevo ementa do AI 730.333-AgR/SE, de minha relatoria: "PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DA PRELIMINAR DE REPERCUSSÃO GERAL DAS QUESTÕES CONSTITUCIONAIS DISCUTIDAS NO CASO. ALEGADA OFENSA AO ART. 5º, LIV e LV, DA CONSTITUIÇÃO. OFENSA REFLEXA. AGRAVO IMPROVIDO. I - O agravante, nas razões do recurso extraordinário, não demonstrou, em preliminar formal e fundamentada, a existência de repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso. A simples alegação, destituída de argumentos convincentes,não satisfaz tal exigência. II - A jurisprudência da Corte é no sentido de que a alegada violação ao art. 5º, LIV e LV, da Constituição pode configurar, quando muito, situação de ofensa reflexa ao texto constitucional, por demandar a análise de legislação processual ordinária. III - Agravo regimental improvido". Isso posto, nego seguimento ao recurso (CPC, art. 557, caput). Publique-se. Brasília, 21 de maio de 2013.Ministro RICARDO LEWANDOWSKI- Relator –

IV – DO PEDIDO

Portanto, diante da flagrante violação a nossa Carta Magna, não merece prosperar a respeitável decisão proferida.

Diante do exposto, requer que seja conhecido e provido o presente recurso extraordinário para que, uma vez reformado o venerando acódão atacado, se restabeleça a decisão de primeiro grau que deu improcedência ao pedido de revisão e readequação do benefício segurado, por ser da mais cristalina e adamantina JUSTIÇA.

Nestes Termos,

Pede e espera deferimento

Local/data.

Advogado/OAB

Modelo de Contestação

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA __ VARA CÍVEL DA COMARCA DE CACOAL – RONDÔNIA

PROCESSO NÚMERO: 04-7D

REQUERENTE: MARCO AURÉLIO ANDRADE

REQUERIDA: SEGURADORA SANTA MARIA LTDA.

            SEGURADORA SANTA MARIA LTDA., já qualificada nos autos, vem à presença de Vossa Excelência, por meio de seus representantes judiciais, advogados inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção de (comarca), que esta subscrevem, com escritório profissional localizado à Rua dos Esportes, 1038, Incra, em Cacoal – RO, (CPC, art. 39, I), apresentar a presente

CONTESTAÇÃO

            à ação proposta por MARCO AURÉLIO ANDRADE, já qualificado nos autos, com base nos fundamentos de fato e direito seguintes:

I – SÍNTESE DA INICIAL

            Busca o Requerente a tutela jurisdicional pleiteando o reembolso de despesas médico-hospitalares efetuadas com a realização de um procedimento cirúrgico para transplante.

            Afirma na inicial, que celebrou contrato com a Requerida, contrato este que lhe garantia a cobertura total de procedimentos médico-hospitalares em caso de caso de cirurgia de qualquer natureza.

Relata ainda que, passados dois anos da assinatura do referido contrato, foi diagnosticado com uma grave enfermidade, e que o transplante seria a única solução plausível.

            De acordo com os fatos narrados na inicial – de maneira confusa-, o Requerente alega que a Requerida negou o reembolso das despesas médico-hospitalares gastos por ele, alegando como fundamento da recusa, a preexistência da doença, tendo o Beneficiário se omitido na Declaração de Saúde.

Esta é a breve síntese dos fatos.

Cabe advertir rapidamente, que os fatos alegados não foram devidamente comprovados por qualquer meio de prova.

II – PRELIMINARES          

            Antes de passar para a discussão meritória, é necessário apontar as defesas cabíveis em sede de preliminar, previstas no art. 300 do CPC:

A)     INÉPCIA DA INICIAL

Através de Lei nº 5.925 o legislador deu redação ao art. 301 do Código de Processo Civil, prevendo nele, hipóteses que devem ser alegadas antes de se passar ao estudo do mérito. Por isso, passou-se a chamar tais matérias de defesa de “preliminares”.

Se aceita qualquer das preliminares constantes no referido dispositivo, o processo deverá ser extinto sem a resolução do mérito. Portanto, percebe-se a importância desta matéria de defesa.

De acordo com inc. III do art. 301 (CPC),  é hipótese de preliminar a inépcia da inicial, devendo, como dito alhures, ser alegada antes de discutir o mérito.

     

            O inc. III do art. 301 (CPC) está assim redigido:

Art. 301. Compete-lhe, porém, antes de discutir o mérito, alegar:

[...]

III – inépcia da petição inicial;

            Consequência natural da inépcia da inicial é o indeferimento da petição inicial, segundo art. 295, inc. I (CPC), assim redigido:

Art. 295. A petição inicial será indeferida:

I – quando for inepta;

[...]

            De acordo com o parágrafo único art. 295 citado acima, a petição inicial será inepta quando:

I – lhe faltar pedido ou causa de pedir;

II – da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão;

III – o pedido for juridicamente impossível;

IV – contiver pedidos incompatíveis entre si.

            Estabelecidas as bases teóricas, é preciso que se discuta a preliminar presente da inicial.

            Conforme se nota da exordial, percebe-se que o Requerente não formulou pedido certo e determinado, não qualificando discriminadamente o valor pretendido.

            Embora o art. 286 do CPC traga a conjunção alternativa “ou” e não a aditiva “e”, a construção doutrinário e jurisprudencial é no sentido de que o pedido deve ser certo “e” determinado, e o quantum pretendido deve ser expresso de forma clara na formulação do pedido. Não cabendo, portanto, pedido genérico sem liquidez.

            De acordo com entendimentos doutrinários, quando o pedido não é formulado de forma adequada na petição inicial, não é possível, pela via interpretativa, ampliá-lo, tendo em vista os princípios da inércia da jurisdição e da congruência do pedido e da sentença, bem como o disposto no art. 293 do CPC, “in verbis”:

Art. 293. Os pedidos são interpretados restritivamente, compreendendo-se, entretanto, no principal os juros legais.

            Sem pedido certo e determinado, respeitando o art. 286 do CPC, a petição inicial é inepta, nos termos do art. 295, parágrafo único, inc. I, e deve ser o processo, por ausência de pressuposto processual de desenvolvimento válido e regular do mesmo, extinto.

            E mais! A indeterminação do pedido ofende princípios constitucionais do processo, previstos constitucionalmente, integrantes do conceito de devido processo legal, direito fundamental previsto na Constituição Federal, “in verbis”:

Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

            O processo devido é o processo que respeita os direitos fundamentais, inclusive e necessariamente os previstos a nível constitucional.

            Um dos princípios constitucionais do processo é o princípio do contraditório e da ampla defesa, conforme se nota pela redação inciso LV da Constituição Federal:

LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

            Um pedido genérico, indeterminado, além de afrontar dispositivos expressos do CPC, é violador de princípios processuais constitucionais, pois impede que seja exercido o contraditório, bem como que impede seja realizada uma defesa adequada, pois gera insegurança jurídica. Cabe aqui, a memorável frase de Celso Antônio Bandeira de Mello:

“Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. Isso porque, com ofendê-lo, abatem-se as vigas que o sustêm e alui-se toda a estrutura neles esforça”.

            Pois bem, expostos os motivos acima, requer o indeferimento da petição inicial com fundamento no art. 295, I e parágrafo único, I do CPC.

III – DO MÉRITO

A)  MODO DE PROCEDER INCORRETO DO REQUERENTE – NÃO NEGATIVA DO PLANO PARA A REALIZAÇÃO DE PROCEDIMENTOS CIRÚRGICOS DE EMERGÊNCIA PARA SITUAÇÕES NÃO ACOBERTADAS PELO PLANO

O Requerente não procedeu da forma adequada ao realizar o procedimento cirúrgico sem qualquer notificação ao plano de saúde.

            O plano de saúde possui médicos conveniados, e o atendimento de beneficiários por médicos não conveniados, deve ser medida de excepcional hipótese, pois sopesados os valores, a vida prevalece qualquer outro.

            De acordo com entendimento doutrinário e jurisprudencial, o plano de saúde não pode recursar atendimento a pacientes em estado de emergência, alegando que o procedimento a ser realizado não está acobertado pelo plano.

            Ciente disto está ausente a negativa da Requerida para a realização do referido procedimento. Sendo praxe a não negativa, não se caracteriza conflito de interesse, que se trata de pressuposto de suma importância, sem o qual não é possível o prosseguimento do processo.

            Neste sentido, já decidiu o TJ-RS:

Agravo

Nº 70053495701

AGRAVO DE INSTRUMENTO. SEGUROS. PLANO DE SAÚDE. GASTROPLASTA POR VIDEOLAPAROSCOPIA. COBERTURA NEGADA. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. ART. 273, CPC. AUSÊNCIA DE VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES. DOENÇA PREEXISTENTE. PREVISÃO LEGAL E CONTRATUAL DE AUSÊNCIA DE COBERTURA PARA O PROCEDIMENTO CIRÚRGICO ANTES DE TRANSCORRIDOS 24 MESES DE CONTRATAÇÃO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. SEGUROS. PLANO DE SAÚDE. CIRURGIA. OBESIDADE. NEGATIVA DE COBERTURA POR SE TRATAR DE DOENÇA PRÉEXISTENTE. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO PRAZO DE CARÊNCIA LEGAL E CONTRATUALMENTE PREVISTO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE URGÊNCIA A EXCEPCIONAR REFERIDO PRAZO. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70037171592, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Antônio Corrêa Palmeiro da Fontoura, Julgado em 18/11/2010)

            Também se extrai essa consequência, se realizada uma interpretação a “contrario sensu” do seguinte julgado do TJ-RS:

Agravo Interno

Nº 70022907794

AGRAVO INTERNO. SEGURO DE SAÚDE. ALEGAÇÃO DE FRAUDE. DOENÇA PREEXISTENTE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA TUTELA ANTECIPADA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO DO jUÍZO A QUO.

1.         Os planos ou seguros de saúde estão submetidos às disposições do Código de Defesa do Consumidor, enquanto relação de consumo atinente ao mercado de prestação de serviços relativos à assistência médica. Isto é o que se extrai da interpretação literal do art. 35 da Lei 9.656/98.

2.         No caso em exame, ausentes os requisitos autorizadores da tutela antecipada pretendida, consubstanciado no risco de dano irreparável e verossimilhança do direito alegado, não se podendo afastar de plano a possibilidade de acesso da parte agravada à prestação de procedimentos médico-hospitalares.

3.         Assim, cabe a agravante comprovar a alegada fraude, ante a alegação de ocorrência de doença preexistente, sob pena de se atentar ao princípio da função social do contrato.

4.         Os argumentos trazidos no recurso não se mostram razoáveis para reformar a decisão monocrática.

B)  MOTIVO JUSTIFICADO PARA A NEGATIVA DE REEMBOLSO DOS VALORES GASTOS PELO REQUERENTE

Conforme documentos juntados aos autos, está provado que o Requerente agiu com má-fé, pois na Declaração de Saúde (anexa), o mesmo alegou não ser portador de qualquer doença a data de assinatura do plano, mas restou comprovado que ele se omitiu intencionalmente, pois também está juntado aos autos, documento comprobatório que o mesmo sabia ser portador da referida patologia, bem como estava na fila para aguardar o órgão para transplantado.

De acordo com o art. 5º da Resolução Normativa 162 da ANS:

Art. 5º. Nos planos privados de assistência à saúde, individual ou familiar, ou coletivos, em que haja previsão de cláusula de agravo ou cobertura parcial temporária, contratados após a vigência da Lei nº 9.656, de 1998, o beneficiário deverá informar à contratada, quando expressamente solicitado na documentação contratual por meio da Declaração de Saúde, o conhecimento de DLP, à época da assinatura do contrato ou ingresso contratual, sob pena de caracterização de FRAUDE, ficando sujeito à SUSPENSÃO da cobertura ou RESCISÃO UNILATERAL do contrato, nos termos do inciso II do parágrafo único do art. 13 da Lei nº 9.656 de 1998.

            Como não foi realizado qualquer exame ou perícia no beneficiário, é plenamente possível a alegação de omissão quando DLP (doença ou lesão preexistente), conforme o § 4º, do art. 5º da Resolução Normativa 162 (ANS).

            Afirma o Requerente o seguinte: “A Requerida alega que a Requerente cotinha uma doença preexistente da celebração do contrato, porém a mesma não se preocupou em investigar se a declaração do autor era ou não verídica”.

            Ora, basta uma simples leitura do § 4º, do art. 5º da RN nº 162 (ANS) para se notar que a realização de exames e/ou perícias é uma faculdade dada a operadora de plano de saúde, e não uma obrigação, como pretende o Requerente na inicial. E mais! Desprestigiar a Declaração de Saúde, onde o Requerente afirmou não ser portador de qualquer doença ou lesão preexistente, quando sabia que era portador de Hiperfosfatemia, é desvalorizar a boa-fé, dando razão a quem agiu claramente com má-fé.

            Está juntado aos autos, documentos que comprovam a abertura de procedimento administrativo onde se constata que o Requerente realizou uma fraude.

            Tendo o Requerendo agido com má-fé, através de meios fraudulentos, omitindo informações na Declaração de Saúde, não é possível, muito menos razoável, que se pretenda o reembolso dos valores pagos a pelo procedimento cirúrgico realizado.

C)   IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA

O valor atribuído à causa não tem por base exclusivamente uma nota fiscal, onde se constata o valor de R$ 45.000,00.

Contudo, essa nota fiscal juntada aos autos pelo Requerente não é digna de confiança, haja vista que a mesma não possui autenticação, bem como não possui data, nem qualquer assinatura.

IV – DA CONCLUSÃO

            Posto isso, requer à Vossa Excelência:

a)                 preliminarmente, seja reconhecida a inépcia da inicial, com a extinção do feito sem resolução do mérito;

b)                em obediência ao princípio da eventualidade, sejam julgados improcedentes os pedidos formulados pelo Requerente, pelos motivos aqui expostos;

c)                 a condenação do Requerente em custas e honorários advocatícios e sucumbenciais;

d)                provar o alegado por todos os meios de provas admitidos em direito, especialmente a juntada de documentos, depoimento pessoal do Requerente, oitiva de testemunhas e outros que se fizessem necessários ao deslinde da causa;

e)                 a intimação do Requerente;

f)                  a procedência dos pedidos aqui expostos.

Nestes Termos

Pede Deferimento

Cacoal, 24 de maio de 2013

Adriana Cristina Cury, OAB/(UF)nº

Carmen Maria da Silva, OAB/(UF) nº

Daniela Bernardo Vieira dos Santos, OAB/(UF) nº

Jéssica Lelis Tavares Maciel, OAB/(UF) nº

Michael Douglas de Alcântara Rocha, OAB/(UF) nº

Meiridiana Ferreira Pagel, OAB/(UF) nº

Rafaela de Assis Fonseca, OAB/(UF) nº

Rosiliene Honorato de Arruda, OAB/(UF) nº