AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA, RELATIVA AO IMPOSTO DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS

EXMO. SR. DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ..... VARA DOS FEITOS DA FAZENDA COMARCA DE...









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FULANA (pessoa jurídica de direito privado), devidamente identificada na procuração em anexo, vem perante Vossa Excelência, com o devido respeito e acatamento ajuizar a presente





AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA, RELATIVA AO IMPOSTO DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS





contra a FAZENDA DO ESTADO .......... representada nesta Comarca pela Procuradoria Regional de .........., com endereço na rua ..........., pelos motivos que passa a expor:



I – DOS FATOS E DO DIREITO



A autora tem como atividade, na área da saúde, a prestação de serviços de diagnóstico por imagem através de equipamentos próprios tais como ultra-sonografia, densitometria óssea, mamografia, tomografia computadorizada, medicina nuclear, mamotomia e ressonância magnética.



Em face dessa atividade a autora é contribuinte do respectivo imposto, qual seja, o Imposto Sobre Serviço de competência dos Municípios (art. 156, inciso III da Constituição Federal). Anota que não realiza operações relativas à circulação de mercadorias, não sendo, portanto, contribuinte do imposto sobre circulação de mercadorias (ICMS), não estando compreendida nas hipóteses do art. 155, II da Magna Carta.



Os equipamentos utilizados pela autora no exercício de suas atividades são todos fabricados no exterior, não havendo produção de similares na indústria nacional.



Em razão desse fato, não resta outra alternativa para a autora senão a aquisição dos equipamentos no exterior, importando-os. Note-se que a importação não causa qualquer detrimento à industria nacional que não fabrica os aparelhos usados pela autora.



Assim sendo importou da ALEMANHA um equipamento de ressonância magnética para seu próprio uso. Esse bem, portanto, tem por destino integrar-se ao ativo da autora, conforme descriminação pormenorizada constante da licença de importação (LI) n° ..../.............-..... (doc.em anexo).



O aparelho chegou ao Brasil e permaneceu em instalações da alfândega do Porto de ........, aguardando desembaraço alfandegário que necessitava ser rápido e imediato, à vista da própria natureza do bem importado, uma vez que exige condições especialíssimas de armazenagem, decorrente dos componentes eletrônicos, havendo, portanto, riscos de deterioração.



Na liberação da mercadoria foi estabelecido um impasse sobre a obrigação da autora em recolher o ICMS para a ré. Sem o recolhimento não haveria liberação do aparelho.



O Delegado Regional Tributário do Litoral - DRT/.... passou a exigir o pagamento do ICMS para a liberação do equipamento. Inconformada com a exigência feita pela autoridade tributária, a autora vislumbrou ilegalidade na exigência com violação de direito líquido e certo. Assim, foi ajuizado mandado de segurança (nº ........./.....) que tramitou perante a Douta .....ª Vara da Fazenda da Comarca de ......., tendo como autoridade coatora o Delegado - DRT/__.



Ao ser recepcionado o mandamus foi conferida a liminar para que a autora pudesse desembaraçar a mercadoria sem o recolhimento do tributo. A mercadoria foi liberada, em cumprimento à liminar, sendo que no julgamento do mandado de segurança o MM. Juiz não visualizou a prática de ato ilegal e denegou a ordem.



Destaque-se, por relevante, que o julgamento do mandado de segurança não impede a autora de ajuizar a presente ação, onde pleiteia seus direitos e os respectivos efeitos patrimoniais (art. 15 da lei nº 1533/51). O mandamus é dirigido contra a autoridade coatora, para reconhecimento da ilegalidade de seu ato que estaria ferindo direito líquido e certo. Esta lide, por sua vez, é dirigida contra a Fazenda do Estado, objetivando a declaração da inexistência da hipótese de incidência, de modo que o ICMS não pode ser exigido da autora em razão dos aparelhos que importa, até porque não há paralelo no mercado nacional.



Portanto, o fato de ter o Poder Judiciário reconhecido que não havendo violação de direito líquido e certo, nada impede a autora de discutir a matéria da obrigação tributária em ação própria, inclusive com a possibilidade de produzir prova com relação às suas atividades, demonstrando que não é sujeito passivo da obrigação tributária estabelecida pela hipótese de incidência do ICMS.



Nesse sentido:

AÇÃO RESCISÓRIA - COISA JULGADA - IDENTIDADE LEGAL - MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÃO ORDINÁRIA: I - A sentença proferida em "mandamus" e que denegou a segurança, não forma coisa julgada a obstaculizar que a parte busque utilizar-se das vias ordinárias. II - Ademais, inexiste a identidade legal dos fundamentos entre uma e outra decisão. III - Improcede a rescisória. (STJ - 1ª Seção; Ação Rescisória. nº 06-RJ; rel. Min. Pedro Acioli; j. 24.10.1993; v.u.; DJU, Seção I, 19.02.1990, p. 1027, ementa.)BAASP, 1629/65, de 14.03.1990.



Assim, não havendo óbice ao ajuizamento da presente demanda, em face do julgamento do mandado de segurança, não se poderá falar em coisa julgada como obstáculo ao conhecimento do mérito desta lide.



O contribuinte do ICMS é o vendedor, não obstante tratar-se de um imposto que repercute e acaba sendo pago pelo comprador, como todos nós sabemos. Porém não se pode olvidar que o devedor do tributo, nos termos da lei complementar nº 87/96, é aquele que promove a circulação da mercadoria, retirando-a de seu estabelecimento.



Analisando a questão o STF destacou através do Ministro Carlos Velloso, em voto proferido do recurso extraordinário nº 203.075-9, que não tem relevância na relação jurídica contribuinte-fisco a questão da eventual transmissibilidade do tributo ao consumidor no preço final do produto.



Se o contribuinte é o vendedor numa importação não haveria pagamento de ICMS, pelo simples motivo de o exportador estar no exterior. Foi preciso, portanto, que a Constituição estabelecesse, expressamente, a incidência desse tributo, na importação, e expressamente explicitou que o seu pagamento seria feito pelo comprador, ou seja, pelo importador. Ao estabelecer a incidência, no caso, o constituinte, entretanto, optou pelo comerciante, ou pelo industrial, ao dizer, por aquele que tem um estabelecimento, para revenda da mercadoria, o que não se dá com a autora.



De acordo com a Constituição, nenhum tributo pode ser criado senão com base em lei. Essa norma legal deve descrever com riqueza de pormenores, todos os aspectos da norma tributária, contendo caso concreto de incidência e o ato administrativo do lançamento.



Repita-se, sem ser tedioso, que os equipamentos serão utilizados pelo próprio importador (a autora) que deles se valerão para exercer suas atividades de prestadora de serviços médicos, que recebe a tributação específica de competência Municipal. Não haverá a pratica de qualquer ato de circulação de mercadoria.



Como explica Roque Carrazza (I), não é arrojada a idéia de que pode ser contribuinte do ICMS qualquer pessoa, natural ou jurídica, ou mesmo antes de desprovidos da personificação, desde que envolvidos, em caráter de habitualidade, com a prática de operações mercantis. É o que promana expressamente do parágrafo 1º, do artigo 6º, do Decreto-Lei 406/68 (com status de lei complementar), do artigo 4º da lei complementar nº 87/96, do artigo 21 do Convênio 66/68 e do artigo 7º da lei paulista nº 6374/89.



A noção de estabelecimento no direito brasileiro está direcionada ao empresário, que promove típicos atos mercantilistas e de produção. O novo Código Civil define o estabelecimento da seguinte forma:



Art. 1142 - Considera-se estabelecimento todo complexo organizado para o exercício da empresa, por empresários, ou por sociedade empresária.



Uma clínica de radiologia por imagens nem de longe pode ser considerada um estabelecimento comercial para fins de tributação do imposto de circulação de mercadorias. Por mais ampliativa que seja a interpretação do fisco, sempre ávido por mais recursos, no caso vertente, não há possibilidade de sua incidência.



Na verdade o contribuinte do imposto ICMS é o produtor, o industrial ou o comerciante, ou quem a eles se equipare, que pratique operações relativas à circulação de mercadorias, com objetivo de lucro, por meio de operação mercantil. Quando a Constituição diz que o imposto incidirá sobre a entrada de mercadoria importada do exterior, ainda quando se tratar de bem destinado a consumo ou ativo fixo do estabelecimento, está traçando as regras a serem observadas pelo legislador infraconstitucional .



Inexiste assim a hipótese de incidência tributária do ICMS na aquisição de equipamento importado por clinica de exames médicos, desse modo não pode o Estado forçar a tributação com a ganância que lhe é peculiar.



Ensina ALFREDO AUGUSTO BECKER:



O fenômeno da atuação dinâmica da regra jurídica, isto é, a incidência automática de regra jurídica sobre a sua hipótese de incidência, somente desencadeia-se depois da realização integral da hipótese de incidência pelo acontecimento de todos os fatos nela previstos e que formam a composição específica àquela hipótese de incidência.(II)



Não se consubstanciando todos os elementos fáticos da hipótese de incidência, afiguram a hipótese de inexistência da obrigação tributária porque o fato gerador não aconteceu.



Mais uma vez invocamos a lição do profº CORRAZZA explica, ao falar sobre o tributo debatido nesta causa:



Melhor elucidando, só poderá autorizar a inserir, de modo válido, no pólo passivo da obrigação de pagar o imposto sobre a circulação de mercadoria pessoa que realmente estiver envolvida com a prática de operações mercantis. De fato, se o imposto é sobre operações mercantis, só quem as pratica poderá ser compelido a pagá-lo. Assim, v.g. o comerciante e o industrial; não porém, o advogado, o professor, o dentista, o escultor etc.(que positivamente não praticam, no desempenho de seus misteres, operações mercantis).



E continua:



Finalmente, a lei complementar só pode considerar contribuinte quem extrai, faz circular, distribui ou consome minerais.



Vemos, pois, com hialina clareza, que a lei complementar em exame só poderá "explicitar" os "sujeitos passivos possíveis" dos vários ICMS cujas regras - matizes, repetimos, foram traçadas, com retoques à perfeição, pela própria Carta Magna, de modo a vincular toda a legislação infraconstitucional.



Nesse sentido, a lei complementar em tela não "define" propriamente os contribuintes do ICMS. Apenas apresenta sugestões ao legislador dos Estados e do Distrito Federal. Sugestões que só serão encampáveis na medida em que se harmonizarem com os arquétipos constitucionais do ICMS. (III)



Observando os arquétipos da Constituição Federal não há como impor à autora a obrigação tributária decorrente do ICMS, pois, não é ela empresa industrial, de produção ou de comércio. Em outras palavras, não pode a autora ter-se por contribuinte do ICMS e não pode ser alcançada por esse imposto quando importa equipamento almejando a prestação de serviço.



A autora não seria contribuinte do ICMS nem mesmo se adquirisse o produto no mercado interno. Com efeito, ela não guarda com a pessoa jurídica nenhuma relação de natureza tributária, inexistindo hipótese de incidência. Não há como confundir a relação tributária do ICMS propriamente concebida, com a repercussão do encargo financeiro do tributo para o consumidor final. Assim, a autora não seria devedora do ICMS ainda que suportasse o encargo final como consumidora.



Nem mesmo sob o argumento da vantagem fiscal conferida às importações em detrimento das operações internas, aplica-se, em toda a sua inteireza, o raciocínio desenvolvido pelo eminente Ministro Carlos Velloso, ao cuidar da hipótese de importação pelo argumento econômico no sentido de que a operação, nesses termos, poderia esvaziar as importadoras que comercializam o veículo, pondera ser o argumento relevante, que deve, entretanto, ser visualizado pelo legislador. Vale dizer, essa é uma questão de lege ferenda. (Recurso Extraordinário nº 203.075-9, do distrito Federal, j. 5.8.2000).



No entendimento do Estado de São Paulo, não basta estar inscrito no Estado para ser contribuinte. A lei paulista estabelece que contribuinte do imposto é aquele que pratica com habitualidade o fato gerador do imposto. É o que está previsto no artigo 9º, caput, do regulamento do ICMS paulista que dispõe ao tratar da matéria:



Artigo 9° - Contribuinte do imposto é qualquer pessoa, natural ou jurídica, que de modo habitual ou em volume que caracterize intuito comercial, realize operações relativas à circulação de mercadorias ou preste serviços de transporte interestadual ou intermunicipal ou de comunicação. (RICMS)



A autora não pratica, de modo habitual, operações comerciais de circulação de mercadoria, sendo de rigor a procedência da presente demanda.



II - DO REQUERIMENTO



Ante o exposto, requer a procedência da ação para que seja declarada a inexistência de obrigação tributária do ICMS, no caso da importação do aparelho em tela, por inexistir uma hipótese de incidência tributária que permita a ação do fisco.



Requer a citação da ré para que conteste a presente demanda no prazo legal, observando-se o disposto no artigo 188 do CPC, expedindo-se mandado para tanto, concretizando-se a citação da ré na pessoa de seus procuradores (Procuradoria do Estado), por mandado.



Protesta por todos os meios de prova em direito admitidas especialmente a documental e oral, com a finalidade de provar que a autora não promove a circulação de mercadoria, ato necessário para a aplicação do ICMS.



Atribui-se à presente causa o valor de R$ .... (por extenso).



Termos em que

Pede Deferimento.

Local, data.

Assinatura do advogado

Nº da OAB

AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA .... ª VARA FEDERAL - SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DO ....









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FULANO (nome da firma individual, qualificação e endereço), por seu advogado infra-assinado, “ut” instrumento de mandato incluso (doc ....), vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, ajuizar a presente



AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO

 

contra a UNIÃO FEDERAL, pessoa jurídica de direito público, na pessoa de seu representante legal, fazendo-o na forma abaixo a qual, ao final, espera ver devidamente providas por V. Exa:



 I - DESCRIÇÃO FÁTICA



A Requerente é empresa com sede na Cidade de ...., sendo contribuinte dos tributos Estaduais e Federais.



Entre tantos, incidia até março de obrigação mensal de recolhimento, incidente sobre o valor mensal do faturamento da empresa.



A empresa, ante a inconstitucionalidade e ineficácia legal da legislação regencial, obrigou-se a, para valer em efetivo seu direito, ingressar com a medida cautelar com liminar para depósitos dos valores mensais, seguida de ordinária declaratória, nesta mesma seção judiciária.

                     

Apesar de ainda pendente de sentenciamento, indene de dúvidas o decisionamento julgando inconstitucional a legislação posterior ao Decreto-Lei 1.940/82, ao majorar constantemente as alíquotas sobre o FINSOCIAL.



Os recolhimentos do Finsocial sempre se efetivaram na alíquota legal, que de 0,5 % passou aos 09/89 a ser de 1,00% em decorrência da Lei 7.787/89 e de 1,20% em decorrência da Lei 7.894/89 aos 02/90 e para 2,00% em decorrência da Lei 8.147/90 aos 03/91.



Os comprovantes de recolhimento encontram-se em anexo desde a sua majoração para 1,00% aos 09/89 até 05.91 quando então a empresa autora obteve liminar autorizando o depósito em juízo para os fins do art. 151, II, do CTN.



A exigência do tributo FINSOCIAL em sua forma majorada, foi indevido e inconstitucional, como se demonstrará adiante, e os valores recolhidos pela autora a título de FINSOCIAL comprovados pelas anexas guias DARF, devem ser restituídos pela ré União Federal, como prevê o art. 165 do Código Tributário Nacional.



A exigência do tributo com alíquotas alteradas sem a edição de lei complementar autorizadoras de tais elevações, em flagrante inconstitucionalidade é que autoriza o presente pedido de restituição.



Os valores recolhidos são assim descritos:



DATA       VLRS. RECOLHIDOS      ALIQ.       ALIQ.EXC.       VLRS. À RSTITUIR

...                     ...                                                ...                           ...                             ...

...                     ...                                                ...                           ...                             ...

...                     ...                                                ...                           ...                             ...



Assim, todos os valores superiores a alíquota de 0.5% devem ser restituídos a autora.



 II - DO DIREITO



As alterações das alíquotas do Finsocial restaram invalidadas, preservando-se tão somente a que foi recepcionada pelo art. 56 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, quando do julgamento da matéria pelo Supremo Tribunal Federal.



Em decisão plenária o Supremo Tribunal Federal decidiu pela inconstitucionalidade das legislações que vieram a majorar o tributo, ementando o acórdão da seguinte forma:



"CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. PARÂMETROS. NORMAS DE REGÊNCIA - FINSOCIAL - BALIZAMENTO TEMPORAL.



A teor do disposto no art. 195 da Constituição Federal incumbe à sociedade, como um todo, financiar, de forma direta e indireta, nos termos da lei, a seguridade social, atribuindo-se aos empregadores a participação mediante bases de incidência próprias - folha de salários, o faturamento e o lucro. Em normas de natureza constitucional transitória, emprestou-se ao FINSOCIAL característica, jungindo-se a imperatividade das regras insertas no Decreto-Lei nº 1.940/82, com as alterações ocorridas até a promulgação da carta de 1988, ao espaço de tempo relativo à edição da lei prevista no artigo. Conflita com as disposições constitucionais - artigos 195 do corpo permanente da Carta e 56 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - preceito de lei que, a título de viabilizar o texto constitucional toma de empréstimo, por simples remissão, a disciplina do FINSOCIAL. Incompatibilidade manifesta do art. 9º da Lei nº 7.689/88 com o Diploma Fundamental, no que discrepa do contexto constitucional."



O acórdão conclui por proclamar a inconstitucionalidade do art. 9º da Lei 7.689 de 15.12.88, do art. 7º da Lei nº 7.787 de 30.06.89 do art. 1º da Lei nº 7.894 de 24.11.89 e do art. 1º da Lei 8.147 de 28.12.90.



Todos os Tribunais Regionais Federais por suas Turmas vieram a proferir decisões no mesmo sentido, em farta jurisprudência, da qual são anexados aqui alguns ementários.



Tendo sido considerado inconstitucional, o Finsocial cobrado nos períodos das indigitadas legislações assim consideradas, deve ser restituído ao sujeito passivo, ora autor, com os acréscimos legais.

 

III - DO PEDIDO



Diante de todo o exposto, e amparado pelas decisões unânimes dos Tribunais, no tocante a inconstitucionalidade das legislações majorantes das alíquotas do Finsocial, bem como das decisões concernentes a necessidade de devolução do indébito tributário ao sujeito passivo, comprovando o recolhimento indevido através das guias anexas, respeitosamente, pleiteia a devolução dos valores pagos acima do 0.5% devidos no recolhimento do Finsocial, devidamente corrigidos e com juros, condenando-se ainda a ré ao pagamento de custas e honorários advocatícios, pelo que passa a requerer:

 

IV - DO REQUERIMENTO



Seja aceita a presente ação, dignando-se V. Exa., julgá-la procedente, condenando a União Federal a devolver o valor que recebeu indevidamente a título Finsocial, com os acréscimos de correção monetária, contada a partir do recolhimento, ordenando V. Exa a aplicação dos índices fraudados no período, tais como 84.32% do I.P.C. de março de 1990, e outros que vierem a ocorrer, bem como juros de mora, procedendo a União a devolução em moeda corrente do país.



Seja citada a União Federal, na pessoa de seu procurador no Estado do ...., na Rua ...., para vir contestar a presente, querendo, sob pena de revelia, condenando-se ao final também nas custas processuais e despesas a que deu causa, bem como em honorários advocatícios à base de 20% sobre o valor a ser restituído, devidamente corrigido.



Seja intimado o Sr. Delegado da Receita Federal em Curitiba, para tomar conhecimento da presente, e querendo comparecer ao processo.



A autora pretende provar os fatos pela juntada de novos documentos, perícias e demais provas permitidas em Direito.



Atribui-se à presente causa o valor de R$ .... (por extenso).

Termos em que

Pede Deferimento.

Local, data.

Assinatura do advogado

Nº da OAB