quinta-feira, 25 de julho de 2013

Resumo das aulas de Prática Jurídica Civil - Profª Melce

PROCEDIMENTO EXECUTIVO

 
O processo de execução, segundo Ovídio A. Baptista da Silva , tem por fim satisfazer o direito que a sentença condenatória tenha proclamado pertencer ao demandante vitorioso, sempre que o condenado não o tenha voluntariamente satisfeito. Nesse sentido, o processo de execução fará com que seja cumprido o que foi imposto pela sentença condenatória.

Na execução, diferentemente do que ocorre no processo de conhecimento, não há análise do mérito da questão. Este já foi decidido no processo de conhecimento. O juiz, na execução, irá, pura e simplesmente, dar provimento a um direito já garantido ao autor. Logo, são requisitos da ação de execução: o inadimplemento do devedor e o título executivo (judicial ou extrajudicial).

Das partes

Duas são as partes no processo de execução: de um lado têm-se as que pedem a tutela jurisdicional executiva (exequente ou executante), e de outro aquelas contra quem se pede tal tutela (executado).

O executante possui a legitimidade ativa, e necessita, assim como nos demais processos, possuir capacidade processual.

Possui também legitimidade ativa o Ministério Público, como parte e como fiscal da lei, sendo que neste último caso ele necessitará de autorização legal.

De acordo com o art. 566, CPC, têm legitimidade ativa para promover a ação de execução:

I -         o credor a quem a lei confere título executivo;

II -        o MP, nos casos prescritos em lei.
 
Assim, no caso de legitimação ativa, tem-se que a legitimação ordinária cabe ao credor que tenha seu nome indicado no título executivo, e a extraordinária cabe, por exemplo, ao MP, o qual, como representante dos incapazes, pode promover a ação executiva.

O art.567, CPC, enumera as demais pessoas que possuem legitimidade ativa no processo de execução, são elas:
 

I -         o espólio, os herdeiros ou os sucessores do credor, sempre que, por morte deste, lhes for transmitido o direito resultante do título executivo;

II -        o cessionário, quando o direito resultante do título executivo lhe foi transferido por ato entre vivos;

III -       o sub-rogado, nos casos de sub-rogação legal ou convencional.


Quanto à legitimidade passiva, esta também pode ser dividida em ordinária e extraordinária. Possuem legitimidade passiva ordinária, de acordo com o art. 568, CPC, o devedor reconhecido como tal no título executivo, assim como seu espólio, seus herdeiros e sucessores, além do novo devedor que tenha assumido a dívida com o consentimento do credor.

A legitimidade passiva extraordinária ocorre contra legitimados passivos que não hajam participado e nem sejam sucessores daqueles que tenham criado o título. É o caso, p. ex., do responsável tributário.

Uma particularidade do processo de execução está prevista no art. 570, CPC, que estabelece que, o devedor pode requerer ao juiz que mande citar o credor a receber em juízo o que lhe cabe conforme o título executivo judicial. Neste caso há uma inversão das partes, o devedor assume, no processo, posição idêntica à do exeqüente. O credor poderá, caso entenda necessário, defender-se por meio de contestação.

Ao devedor de título executivo extrajudicial, quando este quer ver seu débito quitado a mercê da vontade do credor, cabe a ação de consignação em pagamento.

No processo de execução admite-se, ainda, o litisconsórcio tanto ativo quanto passivo, mas nenhuma das modalidades de intervenção de terceiro são cabíveis.


Os requisitos para a execução


  •  Inadimplemento do devedor
  •   Existência de título líquido, certo e exigível
 
O título executivo
Na execução não é necessário que se detalhe o crédito. Não é necessário detalhar a causa de pedir que está implícita na própria apresentação do título executivo.
 
Vale ressaltar que é a lei que determinará, taxativamente, quais são os títulos dotados de força executiva.
De acordo com o art. 584, CPC, são títulos executivos judiciais:
I -         a sentença condenatória proferida no processo civil;
II -        a sentença penal condenatória transitada em julgado;
III -       a sentença arbitral e a sentença homologatória de transação ou de conciliação;
IV -      a sentença estrangeira, homologada pelo Supremo Tribunal Federal;
V -       o formal e a certidão de partilha (têm força executiva exclusivamente em relação ao inventariante, aos herdeiros e aos sucessores a título universal ou singular).
 

São títulos executivos extrajudiciais, de acordo com o art. 585, CPC:


I -         a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e o cheque;
II -        a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor; o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores;
III -       os contratos de hipoteca, de penhor, de anticrese e de caução, bem como de seguro de vida e de acidentes pessoais de que resulte morte ou incapacidade;
IV -      o crédito decorrente de foro, laudêmio, aluguel ou renda de imóvel, bem como encargo de condomínio desde que comprovado por contrato escrito;
V -       o crédito de serventuário de justiça, de perito, de intérprete, ou de tradutor, quando as custas, emolumentos ou honorários forem aprovados por decisão judicial;
VI -      a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, Estado, Distrito Federal, Território e Município, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei;
VII -     todos os demais títulos, a que, por disposição expressa, a lei atribuir força executiva. Aqui, a legislação prevê a possibilidade de que outros títulos executivos extrajudiciais sejam criados por leis especiais, como, por exemplo, o contrato de honorários advocatícios, quando ajustado por escrito, ou, quando judicialmente arbitrados em processo preparatório.
A propositura de qualquer ação relativa ao débito constante do título executivo extrajudicial não inibe o credor de promover-lhe a execução.
 
EXECUÇÃO DEFINITIVA E EXECUÇÃO PROVISÓRIA
 
Esses dois conceitos estão regulados no parágrafo do artigo 475-I.. É definitiva a execução de sentença transitada em julgado pelo simples fato de que ela não se sujeita mais a reforma e o Estado-Juiz tem segurança para conduzir a execução até a final satisfação do direito do credor.

É provisória a execução de sentença impugnada com recurso ao qual não foi atribuído o efeito suspensivo. Considerando que essa sentença em tese é passível de reforma o CPC criou um regime de execução provisória para possibilitar que o processo só se desenvolva até a satisfação do credor se ele prestar caução, vale dizer, se ele constituir uma garantia patrimonial capaz de indenizar o executado dos prejuízos que ele sofrer caso vença o recurso que interpôs contra a sentença.
 
A caução é a regra geral para o desenvolvimento da execução provisória, mas ela não é exigível em se tratando de execução de sentença que defira prestação alimentar, até porque exigir caução neste caso acabaria inviabilizando o acesso do credor à justiça, invariavelmente um necessitado.

Entretanto, o CPC procurou acomodar a natureza dos alimentos, objeto da execução, com os riscos que a provisoriedade dela gera para o executado e só dispensou a caução em relação aos créditos alimentares que não ultrapassarem 60 salários mínimos.

A EXECUÇÃO CONTRA DEVEDOR SOLVENTE

SOLVÊNCIA: A solvência é a situação em que os bens do devedor superam as suas dívidas, sendo passíveis, portanto, de responder por elas. A solvência é regra, sendo certo que o devedor apenas pode ser considerado insolvente por meio de uma sentença judicial.

O devedor responde por suas dívidas (além dos respectivos acréscimos, despesas processuais e honorários advocatícios) com o seu patrimônio – excetuados, por óbvio, os casos de bens impenhoráveis, como o bem de família.

As principais fases procedimentais da execução são:

1.                   Fase de apreensão, na qual ocorre a escolha do bem e sua apreensão propriamente dita (penhora);

2.                   Fase de transferência, em que o bem apreendido é avaliado, alienado e, portanto, transformado em dinheiro (alienação);

3.                   Fase de satisfação do crédito, na qual o dinheiro apurado é entregue ao credor nos limites do seu crédito (pagamento).
INSOLVÊNCIA: Quando ocorre de o patrimônio do devedor não compreender bens suficientes para satisfazer integralmente suas dívidas, essa insuficiência dos bens do devedor para a satisfação integral, caracteriza o estado de insolvência. Este estado é o estado econômico em que a pessoa não pode satisfazer as dívidas, porque o ativo é menor que o passivo.

  • Conceito legal, art. 748 do CPC: “Dá-se a insolvência toda vez que as dívidas excederem a importância dos bens do devedor.”

Estado de insolvabilidade apresenta-se como matéria de fato. Entretanto, para que haja a execução contra devedor insolvente, não basta simples verificação deste estado (pressuposto de fato), impõe-se a declaração (pressuposto de direito) de sua insolvência, que a torne certa e com eficácia constitutiva erga omnes. A verificação e a declaração deverão proceder-se judicialmente, através de uma sentença declaratória constitutiva, que irá produzir esse status.
 
Na primeira fase do processo de insolvência não se pode, ainda, falar em execução forçada, já que a atividade jurisdicional então desenvolvida, é tipicamente de natureza cognitiva, chegando no seu auge com a sentença que declara, ou não, o estado de insolvência do devedor. Então, é com a sentença a qual decreta a insolvência que se dá início à execução, gerando nova relação processual, já então aberta à participação da generalidade dos credores. Após a sentença declaratória constitutiva, há um estado jurídico que antes não existia.

LIQUIDAÇÃO DA SENTENÇA

Um dos requisitos da sentença é que ela seja líquida.
Para o CPC, sentença líquida é aquela que define o quantum debeatur, ou seja, é aquela que fixa o valor da obrigação devida.
Pode acontecer, no entanto, de a sentença prolatada ser ilíquida, isto é, não fixar o valor certo que o réu foi condenado a pagar.
Neste caso, deverá ser realizada a liquidação da sentença, conforme prevê o CPC:
 
Art. 475-A. Quando a sentença não determinar o valor devido, procede-se à sua liquidação.
Desse modo, a liquidação da sentença é a etapa do processo que ocorre após a fase de conhecimento e que se destina a descobrir o valor da obrigação (quantum debeatur) quando não foi possível fixar essa quantia diretamente na sentença.
 
Parcelamento: o artigo 745-A do Código de Processo Civil (CPC), introduzido pela Lei 11.382/06, possibilitou que, na fase de cumprimento da sentença, no prazo de 15 dias após o reconhecimento do débito, o devedor requeira o parcelamento do valor em até seis vezes mensais, contanto que faça um depósito prévio de 30% do valor da dívida.
 

 
 
DINAMARCO, Cândido Rangel. A nova era do processo civil. 2 ed., São Paulo: Malheiros, 2007

quarta-feira, 24 de julho de 2013

Resumo das Aulas de Direito Internacional Público - Prof° William

1 - MARCO HISTÓRICO
  • IDADE ANTIGA: 
* Tratado de Kadesh - 1.259 a. C.
- previa estado de paz definitivo;
- ajuda militar recíproca;
- extradição de refugiados políticos e criminosos de ambos os países;

* Código de Manu - 1.300 a 800 a.C.
- é o primeiro que versou sobre humanidade em tempos de guerra. Ele previa:
  • proibições de que soldados inimigos fossem surpreendidos dormindo ou desarmados;
  • proibia a destruição de plantações ou moradias;
  • proibia ataques à agricultores.

  • IDADE MÉDIA
- fim do Império Romano;
- Papa João II + Imperador Carlos Magno ( Sacro Império Romano-Germânico)
- 25 países;
- Guerra Justa;
- Guerra dos 30 anos - católicos x protestantes

  • IDADE MODERNA:
* Tratado de Westphalia - 1.648

- pôs fim a guerra dos 30 anos;
- é considerado o primeiro tratado de Direito Internacional nos moldes dos tratados internacionais atuais;
- esse tratado teve como consequência:
  • desfazer formalmente a comunidade cristã do ocidente;
  • a Santa Sé perdeu o seu domínio sobre a Europa;
  • findou a influência cristã na divisão política da Europa;
  • é a partir deste momento que surge a ideia de Estado como conhecemos hoje;
  • Holanda é desmembrada da Espanha;
  • A Suíça alcançou a sua independência;
HUGO GRÓCIO - primeiro jurista a escrever sobre direito internacional.
- " Mare Liberum"
- " Das leis de guerra e de Paz"
-Pontos principais do pensamento de Hugo Grócio:
  • os Estados são responsáveis pelos acordos que assinam;
  • cada Estado pode agir de qualquer forma, desde que não lese o outro;
  • defendia, também, soluções pacíficas através de laudo arbitral;
  • defendia o respeito à soberania dos Estados;
  • defendia o respeito à religião  e às casas dinásticas;

  • IDADE CONTEMPORÂNEA - 1.789
* Declaração dos Direitos das Gentes - sinônimo de direito internacional;
* Convenção de Viena - 1.815

- trouxe a neutralidade da Suíça;
- trouxe a classificação dos agentes diplomáticos;
- garantiu a livre navegação nos rios internacionais por todos os Estados.
- proibiu o tráfico de negros.

2 - Conceito de Direito Internacional

                           * clássica ou tradicional;
02 - concepção
                           * moderna;

- Conceito clássico: direito internacional é o ramo do direito que regula as relações entre os Estados - relações extra estatais.

- Conceito moderno: direito internacional público é aquele que disciplina as relações dos Estados entre si, bem como as relações de tais Estados com as chamadas Organizações Internacionais Intergovernamentais, bem assim dos indivíduos (pessoa física) nas suas relações recíprocas.
- Sociedade Internacional - ( Estados, Organizações Internacionais Intergovernamentais, Indivíduos)
- É o ramo do Direito que regula a sociedade Internacional em suas relações recíprocas.

Tendências Evolutivas do Direito Internacional

1° Universalização: Durante muito tempo a ideia que se tinha no cenário internacional era a que tudo o que esta fora da Europa ou América do Norte não podia ser chamado civilização, o que causava desconforto, principalmente com o mundo Árabe. Daí o primeiro desafio do Direito Internacional ter sido o de erradicar o Euro-americanismo.
Ex: Combate mundial às drogas, ao terrorismo, à comercialização ilegal de animais

2° Regionalização: Nesse momento o Direito Internacional sai um pouco do seu aspecto global e busca uma integração mais válida em seu nível regional, sempre de acordo com os aspectos econômicos e humanos.
Ex: Mercosul, Alca, UE.

3° Institucionalização: O DIP deixa de ser um direito das relações bilaterais ou multilaterais entre os Estados para se tornar um direito cada vez mais presente nos organismos internacionais.
Criam-se instituições, pois os Estados percebem que sozinhos são incapazes de resolver determinados problemas.
Ex.: ONU, Corte Internacional de Justiça.

Organismos Internacionais intergovernamentais
  • Instituições Globais: ONU, OIT, OMC, OMS ( representam união dos países)
  • Institutos Regionais: UE, OEA, MERCOSUL, OTAN, ALCA, NAFTA, BENELUX
4° Funcionalização: Aqui reside o maior desafio do DIP a superação do seu caráter  volitivo. Isto porque, nesta fase a tentativa é de que as normas do DIP passem a valer independentemente da vontade dos Estados.

O que se teve durante muitos anos (e ainda se tem) é a realidade de que os Estados cumprem o que querem cumprir. Uma vez que a sanção a que podem se ver sujeitados é meramente econômica, os países mais ricos costumam cumprir o que querem constrangendo os mais pobres a sucumbirem a sua vontade.

5° Humanização: marcada pela Declaração Universal dos Direitos Humanos - 1948
  • 30 artigos e 7 preâmbulos;
  • regras gerais;
  • necessidade de complementação;
  • dividida em 02 partes: 1° Direito de primeira Dimensão/ 2° Direito de segunda Dimensão
  • complementação - 1966: Pacto de Nova Iorque
  • também divido em 2 - Pacto Internacional 1° Direitos civis e políticos / Direito econômicos, sociais e culturais.
A reunião do DUDH + Pacto Nova Iorque: Carta Internacional dos Direitos Humanos da ONU.

6° Objetivação: o Direito Internacional passa a ser menos voluntarista, ou seja, passa a depender menos da vontade dos Estados. Suas regras passam a ser objetivas para que os países ricos também as cumpram.

7° Codificação: é a fase dos códigos. Durante muito tempo o Direito Internacional era mais costumeiro do que codificado. A partir deste momento, o que era costume passa a ser Direito escrito. É a fase da prevalência dos Tratados.

8° Jurisdicionalização: é a fase de criação dos Tribunais Internacionais para julgar aqueles que violam as regras do Direito Internacional.
  • O primeiro e principal Tribunal criado foi a Corte Internacional de Justiça - Corte de Haia, porque localizada na cidade de Haia, capital administrativa da Holanda.
  • Este Tribunal julga somente Estados em ações que sejam de competência civil. Há também, o Tribunal Penal Internacional que diferente da CIJ, não tem sede fixa sendo instalado em cada local onde se processarão os indivíduos acusados de cometimento de crimes contra Humanidade. Já, quando é um indivíduo que pretende processar um país com base no Direito Internacional, deverá procurar um Tribunal na esfera regional.
RELAÇÃO ENTRE DIREITO INTERNO E DIREITO INTERNACIONAL

A doutrina formulou duas teorias acerca da relação entre o Direito Internacional e o Direito Interno.
Defende a teoria dualista que o Direito Internacional e o Direito Interno são dois sistemas jurídicos distintos e independentes, regulando o último as relações entre os Estados e, por conseguinte, não originando obrigações para os indivíduos.

Já a teoria monista determina que o Direito é único tanto nas relações do Estado para com a sociedade, quanto nas relações entre Estados. Esta teoria ainda divide-se em duas correntes. A denominada Monismo internacionalista prevê que, existindo dúvida entre a aplicação de normas do Direito Internacional face o Direito Interno a norma internacional prevalecerá sobre a interna. A outra, chamada de Monismo nacionalista defende que nesta mesma situação, a primazia será do direito Interno sobre o Direito Internacional.

A Constituição Federal é silente quanto à teoria adotada pelo Brasil. Contudo, o Supremo Tribunal Federal se posicionou no sentido da aplicação da Teoria Dualista moderada, recebendo o Tratado Internacional status de Lei Ordinária, por disposição constitucional, salvo os casos de Tratados sobre Direitos Humanos, cujo 2º do artigo da CF lhes atribui eficácia de norma supralegal.



TEORIA DUALISTA:

O Direito Internacional e Interno são dois círculos separados e que não se misturam. A partir daí passa a ser necessário transformar a norma internacional em norma de direito interno, fenômeno conhecido como incorporação.
Uma vez incorporada a norma de Direito Internacional ao ordenamento jurídico interno passa a contar com as duas normas cabendo ao juiz buscar aquelas que deverá ser aplicada.
Dentro da Teoria dualista, uma vez caracterizada a antinomia caberá ao juiz aplicar os critérios clássicos de solução.

TEORIA MONISTA

O Direito Internacional e Direito Interno não são dois círculos separados, mais dois círculos concêntricos que fazem parte de um mesmo sistema jurídico. O que torna absolutamente dispensável qualquer tipo de transformação do Direito Internacional e Direito Interno.
Nascem na teoria monista duas subcorrentes: teoria monista internacional e teoria nacional.

DIFERENÇA ENTRE NORMA REGRA E NORMA PRINCÍPIO

Norma é o recado que a lei dá, independentemente da forma como está materializada. Essa norma pode ser classificada em: norma regra e norma princípio.

Ela é norma regra sempre que seu recado sugere que é tudo ou nada, não admitindo ponderação no caso concreto. Por sua vez será norma princípio sempre que puder se sujeitar a uma ponderação no caso concreto, ou seja, a norma princípio ao contrário da nova regra, não tem o viés de obrigatoriedade, na medida que sempre dependerá de um caso concreto.

FUNDAMENTOS DO DIRIETO INTERNACIONAL

Estudar o fundamento de um Direito é saber de onde vem a sua obrigatoriedade. No caso do Direito Internacional há duas correntes:
  • Teoria Voluntarista: diz que o direito internacional é obrigatório porque os Estados querem assim ou seja é obrigatório segundo a vontade interna dos Estados.
  • Teoria Objetivista: o direito internacional se fundamenta em princípios superiores a vontade dos Estados, de modo que os Estados não o manobram segundo sua própria vontade de ocasião.
  • Essa teoria se baseia no Art. 26 da Convenção de Viena, sobre os Direitos dos Tratados de 1969, cujo o título é " Da Pacta Sunt. Servanda" e cuja redação afirma que todo tratado em vigor obriga as partes e devem ser cumprido por elas de boa-fé.
FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL

Fontes é de onde nascem as normas da disciplina havendo as fontes (formal e material). A fonte material é vontade de onde vem a criação de determinada norma jurídica e seu estudo fica a cargo da Sociologia do Direito e da Filosofia do Direito. Por sua vez, uma vez que o Direito analisa a lei em si, fica a seu cargo o estudo da fonte formal que é a norma escrita visualizável.

No Brasil o rol de fontes formais está presente no art. 59 da CF/88. Quando o Estatuto estava sendo escrito (1919) chegou-se a um momento em que se questionou o que a corte haveria de julgar momento em decidiram pela redação do art. 38 deste Estatuto que define as fontes primárias do Direito Internacional.

TRATADOS

* 1949 - HAMPHREY WOLDOCK - Constitucionalista
 - ROBERTO AGO - Internacionalista
- normas antagônicas  - confluência
*1969 - Termino dos trabalhos - Convenção de Viena sobre o Direito Internacional entre os Estados;
 - Entrou em vigor no cenário Internacional em 1980;
* 2009 - Brasil ratifica sua assinatura conforme o Decreto 7.030/09.

Na definição de BEVILÁQUA: "Tratado internacional é um ato jurídico, em que dois ou mais Estados concordam sobre a criação, modificação ou extinção de algum direito", completando que a "definição acima exposta abrange todos os atos jurídicos bilaterais ou multilaterais do direito público internacional, que, realmente, podem ser designados pela denominação geral de tratados, mas que recebem, na prática e nos livros de doutrina, qualificações diversas".


O acordo do Tratado de Viena era apenas entre os Estados.

Existem três formas de tratado:
*Estado X Estados;
*Estados X Organizações Internacionais Intergovernamental;
*Organizações Internacionais Intergovernamental X Organizações Internacionais Intergovernamental;

EX.: OIT X OMC:

Dumping é uma palavra inglesa que deriva do termo "dump" que, entre outros, tem o significado de despejar ou esvaziar. A palavra é utilizada em termos comerciais (especialmente no Comércio Internacional), para designar a prática de colocar no mercado produtos abaixo do custo com o intuito de eliminar a concorrência e aumentar as quotas de mercado.O dumping é uma prática desleal e proibida em termos comerciais;

ATENÇÃO !
Dumping social é uma prática de certas empresas que procuram um aumentos dos lucros deslocando-se de um local para outro onde os salários são mais baixos e/ou os direitos dos trabalhadores mais precários. Desta forma, as empresas conseguem colocar os seus produtos no mercado internacional com preços altamente competitivos.

Para combater o Dumping social a OIT e a OMC acordaram o Tratado sobre a criação de um selo social de qualidade, segundo o qual o produto que tiver este selo teria sido produzido atendendo as regras da OIT sendo essa uma condição para sua comercialização no âmbito da atual OMC.

 * Conferência Internacional do Trabalho adotou a Declaração de Filadélfia como a carta de princípios e objetivos da OIT.

* 1986 - Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados entre Estados e Organizações ou entre
Organizações Internacionais. Porém, essa Convenção ainda não está em vigor internacional, uma vez que não alcançou o 35° Estado ratificador.


 CONCEITO:

Artigo 2.º-Definições
1 - Para os fins da presente Convenção:
a) «Tratado» designa um acordo internacional concluído por escrito entre Estados e regido pelo direito internacional, quer esteja consignado num instrumento único, quer em dois ou mais instrumentos conexos, e qualquer que seja a sua denominação particular;

Tratado não tem nomenclatura própria, o que importa é preencher os cinco requisitos. Costumeiramente, adota-se o uso das seguintes nomenclaturas.

Essas expressões são consideradas, em linhas gerais, sinônimas da expressão tratado. São utilizadas indistintamente. Fundamental não é o nome, e sim o conteúdo, ou seja, se se trata de um acordo celebrado entre Estados e organizações, escrito, formal, é um tratado. Sendo tratado, produz certos efeitos jurídicos, possui certas condições de validade, de legitimidade e de licitude.

  • Convenção, historicamente, também era destinada aos tratados multilaterais. Um grande tratado multilateral, em que participava toda a comunidade internacional, era considerado como convenção. Assim como a ideia das Convenções Coletivas em Direito do Trabalho.

  • Protocolo, historicamente, era um documento escrito, mas sem o caráter obrigatório do tratado. Tem um sentido mais "principiológico". Como se diria no âmbito do Direito Interno, está mais próximo das normas programáticas: "os Estados se comprometem a tomar todas as medidas para conter a proliferação de armas nucleares".

Tratado é um instrumento que efetivamente vincula as partes, obrigando-as, já que cria direitos e obrigações.

  • A declaração, historicamente, no entanto, não é considerada um tratado. Tradicionalmente, quando se dá conotação de declaração ao um texto, pretende-se diferenciá-lo de um tratado.
Nessa época, uma conferência entre certo número de países, em que não se obtinha um acordo final, era marcada pelo fracasso. Assim, em troca do tratado ou da convenção frustrada, os Estados, para oferecer uma resposta à opinião pública ou à sociedade internacional, faziam uma declaração conjunta, por escrito, na qual determinavam alguns princípios básicos sobre o tema ou se comprometiam, por exemplo, a tomar determinadas medidas a respeito.
A declaração era um substitutivo de uma convenção, sem ter caráter obrigatório. Era uma declaração de princípios.

Exemplo: Mercosul – tratados que o criaram: Tratado de Assunção, Protocolo de Ouro Preto e Protocolo de Brasília, documentos esses sem qualquer distinção entre si e sem que justifiquem tratamento jurídico diferenciado de um ou de outro

  • Pacto: quando o tratado tiver um viés de direito político.
  • Acordo: utilizados para tratados menores que versam geralmente, sobre cooperação técnica, científica ou cultural.
  • Carta: utilizada normalmente para tratados que criam organizações internacionais.
ESTRUTURAS DOS TRATADOS


O texto final, convencionado, contém um preâmbulo, onde enuncia-se o rol das partes pactuantes, elenca-se os motivos, circunstâncias e pressupostos do ato convencional, podendo ser usado, se necessário, para futuras interpretações do dispositivo.   

Considerandos: intenções das partes em relação a conclusão daquele tratado.

Articulados: a própria lei, através de artigos atos ou dispositivos estabelecidos a operacionalidade desse acordo.

Fecho: local onde foi assinado e a data da assinatura.

Assinatura: salvo os casos das notas diplomáticas, à assinatura não põe o tratado em vigor, mas apenas certifica que o tratado não apresente vício de forma na medida em que formaliza o documento.

Selo de lacre: é o brasão das altas partes contratantes.


CLASSIFICAÇÃO DOS TRATADOS

a) Quanto ao número de partes
  • bilateral
  • multilateral
A expressão multi é criticada quando se tratar de tratados celebrados por 3 o 4 sujeitos de direito internacional nesse caso recomenda-se a adoção da expressão tratados coletivos.

Não existe tratado unilateral. Entretanto, é preciso se lembrar que em direito internacional há os chamados atos unilaterais que obrigam os Estados que os assina e gera direito para o Estado ter por ventura seja alcançado por ele.
  • Correspondem a uma modalidade de tratados multilaterais abertos que existem basicamente no direito internacional do meio ambiente.
  • São tratados internacionais que estabelecem as diretrizes, as linhas mestras de uma determinada disciplina mas não estabelece regras de operacionalidade quer de execução, quer processuais.
  • ATENÇÃO !
  • Tratado guarda-chuva (umbrella treaty): tratado amplo que não se prende em regular completamente determinada questão jurídica, mas apenas instituir as grandes linhas mestras da matéria que lhe deu origem, demandando complementação por meio de outros tratados internacionais concluídos sob a sua sombra.
  • Exemplo: Tratado da Antártica.
  • Tratado-quadro ou moldura: estabelece as grandes bases jurídicas do acordo, bem como os direitos e deveres das partes, deixando para um momento posterior sua regulamentação pormenorizada, o que é feito por meio de anexos e apêndices.
  • Ex:Convenção- Quadro das Nações Unidas sobre Mudanças Climáticas
  • As regras de operacionalidade se darão por meio dos protocolos que abordarão a proteção de determinado âmbito jurídico que não deverá ultrapassar os limites da moldura do tratado a que se anexará.
  • O protocolo de Kyoto é um desses tratados que ficam dentro dessa moldura representada, no seu caso, pela "convenção quadro" das nações Unidas sobre as mudanças climáticas.
  • .
b) Quanto ao tipo de procedimento utilizado para sua conclusão:
  • tratado em forma simplificada - exceção
  • tratado em sentido estrito - regra
TRATADO EM FORMA SIMPLIFICADA

  • Ele é realizado por meio de troca de notas diplomáticas;
  • Se conclui somente com a assinatura e dispensando a aprovação pelo Congresso Nacional e a ratificação pelo presidente. Esta é a principal característica.
  • Também são chamados de tratados de procedimento breve a grande dúvida se é constitucional?
  • Com base no art. 84, VII e VIII da CF/88, pergunta-se : Esse tratado de procedimento breve é constitucional ou inconstitucional?
Resposta: A rigor todo Tratado internacional deveria ser aprovado pelo congresso nacional. Mas daí, surge a justificativa para possibilidade de tratado.
Quando a CF fala sobre o referendo do Congresso Nacional, quanto aos tratados internacionais, refere-se ao referendo para aqueles atos que também se fariam necessários no âmbitos interno. Se o fato puder ser praticado no direito interno sem a aprovação do Congresso, um ato análogo a esse direito internacional também não precisará.


TRATADO EM SENTIDO ESTRITO

  • Em devida forma;
  • ou de procedimento longo.
O tratado mais complexos e mais morosa para ser concluído e é o tratado sobre que fala a CF e as normas de Direito Internacional.
  • Possui em regra quatro fases:
c) Quanto a execução no tempo:
  • Tratado Transitório: aqueles tratados internacionais cuja execução se consuma em um momento determinado criando-se situações jurídicas estáticas (ainda que seus efeitos se prolongue por muitos anos)
  • Tratados Permanentes: são aqueles tratados internacionais cuja execução se protrai no tempo, criando situações jurídicas dinâmicas.
d) Quanto a estrutura:
  • Tratado mutalizável: se sair uma das partes não prejudica a continuidade do tratado em relação aos demais. Ou seja, acordos multilaterais cujo descumprimento por parte de alguma ou algumas das partes entre si não compromete a execução do acordo como um todo;
  • Tratado Imutalizável: é o tratado que não suporta a saída de uma das partes. Ou seja, tratados multilaterais que não concebem divisão em sua execução, de sorte que, se alguma ou algumas das partes, pelo motivo que seja, não puder cumprir o pactuado, todas as demais irão sofrer com sua violação.
e) Quanto a possibilidade de adesão posterior:
  • Tratado Aberto: é aquele que permite adesão posterior se limitado ou ilimitado vai depender dos critérios para essa adesão. possibilitam a adesão posterior por Estados que não participaram do processo de negociação do tratado. Dividem-se em:
    •  limitados: a possibilidade de adesão limita-se a certo número ou bloco de Estados; 
    •  ilimitados: a possibilidade de adesão estende-se a todo e qualquer Estado;
  • Tratado fechado: são raros e geralmente versam sobre alianças militares.
 PROCESSO DE FORMAÇÃO DOS TRATADOS



 Os tratados são atos solenes cuja formação segue a uma série de formalidades. São quatro as fases de formação de um tratado:
  • Dentre um primeiro momento tem-se as negociações preliminares que culminarão com a assinatura. Os tratados multilaterais são negociados na sede das organizações internacionais, já os tratados bilaterais são negociados em um dos países que será o anfitrião.
  • Assinatura: art. 84, VIII, CF - A assinatura cabe ao presidente da República . É hipótese de competência privativa( pode delegar para com quem quiser). É competência privativa e portanto pode ser delegado haja vista que competência privativa é diferente de competência exclusiva.
A delegação se faz por meio de um instrumento político "Carta de Plenos Poderes". Quem recebe a carta de plenos poderes é chamado de plenipotenciário, a ratificação somente o presidente poderá assinar.
A assinatura tem natureza jurídica dúplice:
  • Precária: porque é incompleta, passageira, transitória e precisa de complemento, não tem força para exigir nada. Porque é provisória na medida em que depende de complemento não sobrevive sozinha e precisa ser ratificada.
  • Formal: quando o presidente assina, que observa-se a incidência de vício. Não precisa preocupar-se é constitucional ou não. Se caso, o Congresso dizer que é inconstitucional não chegará nas mãos do presidente.
Não atesta aplicabilidade/ compatibilidade com a ordem constitucional. Ela somente atesta que o documento não tem vício de forma.

OBS.: Embora a assinatura não acarrete efeitos jurídicos vinculantes ao texto convencional, o Estado que tenha assinado o tratado, pelo princípio da boa-fé, não poderá praticar atos contrários aos interesses estabelecidos no tratado que assinou (art. 18, “a”, da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969).
  
1° Fase - Assinatura
  • Apesar de sua precariedade, assinatura é um fase necessária, pois sem ela o tratado não pode ser ratificado;
  • A assinatura pode ter efeito de ratificação nas hipóteses dos tratados em forma simplificada.
  • A rigor, a materialidade do Tratado deve ser analisada na 2° fase pelo Congresso Nacional. Além disso, também pode ser objeto de análise na 3° fase, dessa vez, pelo presidente da República.
2° Fase - Referendo Congressual
  • Manifestação do Congresso Nacional é obrigatória
  • O Congresso analisa a materialidade (se conforme a Constituição ou não), bem como, a viabilidade do Tratado;
  • O povo não sabe que tipo de Acordo o presidente assume em nome do pais. Essa manifestação do Congresso simboliza o povo tomando conhecimento.
  • art.. 49, I, da CF/88 - O Congresso apenas referenda o tratado. Não Ratifica!
  • O Congresso Nacional não ratifica, na medida em que ele não pode confirmar algo que ele que assinou.
  • Exceção da manifestação do Congresso será quando o Tratado for de forma simplificada.
3° Fase - Ratificação
  • Tem natureza jurídica de Aceite Definitivo.
  • É ato administrativo unilateral por meio do qual o Presidente da República - E SÓ ELE - engaja definitivamente o Estado quanto ao tratado que anteriormente assinara.
  • A ratificação é pautada pelos critérios de oportunidade e conveniência.
  • Ato exclusivo do Presidente.
  • O presidente não é obrigado a assinar;
  • Características da Ratificação:
    • Irretroatividade: a ratificação não faz voltar as obrigações a data da assinatura, efeito ex nunc;
    • Discricionariedade: o referendo do Congresso não obriga o Presidente, que só ratificará o Tratado se quiser.
    • Irretratabilidade: não é possível se retratar a  ratificação já que se entende que o Estado teve todas as possibilidades de não ratificar o tratado.
Obs.: Se o Estado precisar, ou quiser sair do Tratado ele pode " Denunciar" esse Tratado. Essa denuncia traz consequências para o Estado que denuncia e que podem ser: pagamento de multa, exigência de cumprimento obrigações vencidas e ou cumprimento de encargos com os quais se comprometeu.

Obs.: Após a ratificação não há uma regra sobre os Tratados. Contudo, uma vez que o ordenamento Jurídico brasileiro exige a publicação da lei para sua entrada em vigor, o STF entende que os Tratados também só entram em vigor no Brasil a partir da sua publicação no Diário Oficial da União.

MEIO EXTINTIVO DOS TRATADOS INTERNACIONAIS

  • 1° - Ab-rogação: para que um Tratado possa ser ab-rogado todas as partes que assinaram o Tratado deverão assinar sua ab-rogação, salvo na hipótese do próprio Tratado flexibilizar a exigência para essa ab-rogação.
Quando um Estado está desmembrado ele não conta mais para ab-rogação. Com uma exceção: quando o Estado se desmembra, mais uma das partes permanece com o nome original.
  • 2° - Expiração do Termo do Tratado: é o vencimento do Tratado na data convencionada.
Ex.: Tratado China-saxão que convencionou a devolução do território de Hong Kong para a China e que foi assinado em 09/12/1984 e determinava que Hong Kong retornaria a soberania chinesa em 01/07/1997 com a condição de que o sistema econômico e o nível de vida dos cidadãos seria mantido durante 50 anos, a contar da devolução do território e que a parte administrativa da cidade seria deixada à cargo da própria Hong Kong.
  • 3°- Execução integral do objeto do Tratado: executado o Tratado, ele será guardado no Arquivo Diplomático e deixa de ter qualquer valor jurídico.
Ex.: Tratado Brasil e Paraguai para construção da Usina de Itaipu.
  • 4° - Tratado posterior de mesmo teor:
  • 5° - Condição Resolutiva: acontece quando geralmente o tratado fica vinculado a uma situação de paz.
  • 6° - Rompimento de Relação Diplomática: nos Tratados bilaterais rompidas as relações diplomáticas, extingue-se o Tratado. A consequência de tal fato é uma vez que as relações diplomáticas sejam refeitas deverá se fazer novo Tratado, não retoma o anterior.
Já no que diz respeito aos Tratados multilaterais, uma vez que, dois países rompam relações diplomáticas há a chamada " suspensão temporária de efeitos", de modo que, restabelecidas as relações os Estados voltam a interagir de acordo com o tratado anterior.
  • 7° - Denúncia:
Conceito:

É um meio unilateral pelo qual o Estado se expressa manifestamente sobre sua intensão de se desengajar do Tratado.

A denuncia do tratado tem por característica ser um ato unilateral do Estado que independe de aceite dos demais países.
*Art. 56, Convenção de Viena.

De acordo com o art. 56 da Convenção de Viena de 1969, tratado que não prevê a sua Denuncia à rigor não é suscetível à denuncia. Salvo duas exceções:
  • Consiga demonstrar que as partes tinham a intensão de admitir a possibilidade da denuncia;
  • Se puder ser deduzido, de acordo com a natureza do tratado que há direito de denúncia.
O Estado que tenha por intensão denunciar ao Tratado deverá notificar os demais com antecedência de pelo menos 12 meses. Esse prazo é chamado de período de acomodação denunciativa, e tem dois motivos:
  • para que os Estados possam se adaptar a nova realidade da ausência do país que sairá;
  • para que possam calcular a dívida do país com aquele tratado.
O Tratado também pode ser denunciado pela lei, o que representa um procedimento mais moroso principalmente se comparado a denúncia feita por decreto Presidencial e isso porque a lei deve ser submetida a sanção presidencial e em caso de veto esse deverá ser derrubado o que torna esse, um procedimento ainda mais difícil.

O PROBLEMA DA DENÚNCIA NO DIREITO INTERNO BRASILEIRO

Durante muitos anos entendeu-se no Brasil que para que fizesse denúncia do Tratado, bastava que o Presidente expedisse em Decreto comunicando a intenção do país a desobrigar aquele acordo. Contudo, a partir do Decreto 2100/96 quando o Brasil anunciou que não mais faria parte da Convenção da OIT n° 158, iniciou-se uma discussão a respeito da constitucionalidade desse decreto que não era submetidos a manifestação do Congresso e isso porque segundo o art. 49,I da Constituição Federal é da competência do Congresso Nacional resolver definitivamente sobre tratados .

Tal discussão originou a ADIN 1625 do Distrito Federal que  não obstante não ter seu julgamento concluído parece caminhar para o entendimento de que a opinião do Congresso, a partir da Constituição de 1988 é imprescindível no que tange a saída do Brasil de qualquer Tratado que tenha assinado.


REFERÊNCIAS

  • http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/2201877/quais-as-teorias-acerca-da-relacao-do-direito-internacional-com-o-direito-interno-e-qual-e-adotada-pelo-brasil-caroline-silva-lima


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terça-feira, 23 de julho de 2013

Resumo das aulas de Direito Administrativo I - Prof° Fabrício

Origem:

Registra-se interessante organização administrativa no Império Persa durante a antiguidade. Havia serviços públicos e um sistema eficiente de comunicação, sob um governo unificado.
Houve pouca evolução no tema até a Idade Moderna, eis que, no período medieval, vigorosamente centralizador, o poder enfeixado em mãos do monarca absoluto não deixava espaço para o desenvolvimento do Direito Administrativo.
Vivia-se, então, sob o Estado de Polícia, quando o Direito Público se esgotava numa só verdade: "O rei não pode errar." Tal postura dogmática trouxe alguns absurdos, como a teoria da irresponsabilidade do Estado, pois a pessoa política se confundia com a pessoa física do rei, ideário que atingiu sua culminância, já próximo ao  fim do regime, com a afirmação de Luís XIV, Rei da França: " O Estado sou Eu."

Após a Revolução Francesa - 1789
- Iluminista: Liberdade, igualdade,fraternidade
- Montesquieu e a Teoria da Separação dos Poderes.
- " O Espírito das Leis" - definição de funções típicas e atípicas dos poderes do Estado.
- Art. 37 da CF/88
- Atividade afim - Administrar

Conceito:

"O ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública."

                                                                                            ( Maria  Sylvia Zanella Di  Pietro)

"Conjunto de regras e princípios aplicáveis à estruturação e ao funcionamento das pessoas e órgãos integrantes da administração pública, às relações entre esta e seus agentes, ao exercício da função administrativa, especialmente às relações com os administrados, e à gestão dos bens públicos, tendo em conta a finalidade geral de bem atender ao interesse público".

                                                                                         ( Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo)

 PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Os princípios da administração pública estão contidos, explicitamente e em grande parte, no art. 37, caput, da CF, pelo qual: " A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Além desses princípios explícitos, a administração também é regida por princípios implícitos, que decorrem do próprio texto da Constituição como, por exemplo, o princípio da supremacia do interesse público sobre o particular. Tanto os princípios explícitos quanto os implícitos têm a mesma importância, e devem ser rigorosamente observados.


PRINCÍPIOS EXPRESSOS

Princípio da Legalidade: De acordo com o princípio da legalidade, o administrador não pode agir ou deixar de agir, senão de acordo com a lei, na forma determinada. O particular pode fazer tudo o que a lei não proíbe, já para a administração pública só é permitido fazer aquilo que estiver previsto em lei.

Obs. : Exceções ao princípio da legalidade as seguintes situações: medida provisória (art. 62, CF), estado de defesa (art.136, CF) e estado de sítio (art.139, CF).

Princípio da Impessoalidade: A administração pública deve servir a todos, sem preferencia ou aversões pessoais ou partidárias, não podendo atuar ou vistas a beneficiar ou prejudicar determinada pessoa. Também está determinado que os atos administrativos praticados devem ser atribuídos à administração pública, e não ao funcionário que os praticou. Art. 37, § 1° da CF.

Princípio da moralidade administrativa: caracteriza-se por exigir do administrador público um comportamento ético de conduta, ligando-se aos conceitos de probidade, honestidade, lealdade, decoro e boa-fé.
Em conformidade com o art. 37, § 4° da CF, os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação prevista em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.
Consequências:
  • suspensão dos direitos políticos;
  • perda da função pública;
  • indisponibilidade dos bens;
  • ressarcimento ao erário.
O administrador público está sujeito à Lei 8.429/92 ( Lei de Improbidade Administrativa)

Princípios da Publicidade: é condição de eficácia do ato administrativo e tem por finalidade propiciar seu conhecimento pelo cidadão e possibilitar o controle por todos os interessados.
  • Art. 37, caput, da CF/88
  • determina que a administração pública tem a obrigação de dar ampla divulgação dos atos que pratica
  • Exceção: Art. 5° , XXXIII, da CF/88, o qual estabelece que são sigilosos os casos que possam ameaçar a segurança da sociedade ou do Estado.
  • meios assecuratórios: habeas data; direito de petição e obtenção de certidões.
Princípio da Eficiência: a atividade administrativa deve ser exercida com presteza, perfeição e rendimento funcional evitando-se atuações amadorísticas.
  • Adm. Pública será considerada eficiente sempre que o melhor resultado for atingido.
  • EC 19
  • Lei 8.987/95, Art. 6°
  • Lei 8.078/95, no Art. 22
PRINCÍPIOS IMPLÍCITOS


Princípio da Supremacia do interesse público:  administração pública deve vincular e direcionar seus atos de modo a garantir que interesses privados não prevaleçam nem sucumbam os interesses e necessidades da sociedade como um todo.
  • Tal princípio suscita algumas controvérsias como quando um ato se direcione a beneficiar um determinado interesse público, mas não auferir as mesmas vantagens a outro determinado interesse público (?). A crítica doutrinária mantém seu foco na textura aberta e abrangente da definição, e na impossibilidade de existir, em uma sociedade plural, definição única de um interesse público.
  • Ainda que o resguardo do interesse público seja realizado pelo Estado, em suas atribuições administrativas, importante ter em mente que ele o faz em nome da população, seu titular legítimo. Deve-se, portanto, diferenciar o interesse público do interesse puramente do aparelho estatal, sendo este um interesse secundário, enquanto aquele é primário;
  • E, em havendo diversos interesses públicos, como compatibilizá-los? É necessário, antes de tudo, identificar o real elemento constitutivo de interesse público, que é a sua indisponibilidade. Diz-se com impropriedade que o fato de um interesse ser público que dá-lhe o caráter de indisponibilidade, mas a verdade é que justamente o fato de um interesse ser indisponível é que configura lhe como público. E essa indisponibilidade resta nos direitos fundamentais, cuja implementação é prioridade Estatal. Esse é o interesse público, o resto é tão-somente secundário.
  • Um exemplo desse princípio é quando na desapropriação de terras .Um dos tipos previstos pela legislação, é a desapropriação por interesse público;

Principio da Indisponibilidade do Interesse Público: O Poder Público, verificando que existe o interesse público, em nome da supremacia poderá proceder de qualquer forma, menos dispondo deste interesse. Assim a indisponibilidade é limite à Supremacia do Interesse Público.
  • O exercício da função pública é agir em nome e no interesse do povo. O administrador exerce função pública em nome e interesse de toda a sociedade. Se o interesse então é de outrem, o administrador nunca poderá dispor do interesse público.
  • O cumprimento do interesse público não está entregue à livre disposição da vontade do administrador. O próprio órgão não tem disponibilidade sobre tais interesses, pelo contrário, está obrigado a cumpri-lo para alcançar a finalidade descrita na “intentio legis” (intenção da lei).
  • Este princípio não está também expresso nem na Constituição e nem em qualquer lei, mas está implícito em todo o ordenamento e nos institutos de direito administrativo.
  • Exemplo: o administrador que contrata diretamente, mediante dispensa de licitação, quando não era o caso para tal disponibilidade. Abre mão do instrumento que assegura o interesse público, qual seja, a feitura da licitação. Do mesmo modo quando o administrador coloca uma pessoa em cargo em comissão ou temporário para burlar o concurso público, quando este era obrigatório para o referido cargo.

Princípio da Razoabilidade e Proporcionalidade:  O princípio da proporcionalidade (que em inúmeras oportunidades é tratado como princípio contido no âmbito da razoabilidade) tem por finalidade precípua equilibrar os direitos individuais com os anseios da sociedade.

O princípio da proporcionalidade, que se identifica com a razoabilidade, tem três elementos ou subprincípios:
  • adequação: o ato administrativo deve ser efetivamente capaz de atingir os objetivos pretendidos
  • necessidade: o ato administrativo utilizado deve ser, de todos os meios existentes, o menos restritivo aos direitos individuais;
  • proporcionalidade em sentido estrito: deve haver uma proporção adequada entre os meios utilizados e os fins desejados. Proíbe não só o excesso (exagerada utilização de meios em relação ao objetivo almejado), mas também a insuficiência de proteção (os meios utilizados estão aquém do necessário para alcançar a finalidade do ato).
Princípio da Autotutela: O princípio da autotutela consiste no DEVER de a Administração Pública rever seus próprios atos, quando apresentarem erros e vícios, restaurando a regularidade da situação.
A autotutela é o poder da administração de corrigir os seus atos, revogando os irregulares ou inoportunos e anulando os ilegais, respeitados os direitos adquiridos e indenizados os prejudicados se for o caso.


Princípio da Motivação: A Administração está obrigada a motivar todos os atos que edita, pois quando atua representa interesses da coletividade. É preciso dar motivação dos atos ao povo, pois ele é o titular da “res publica” (coisa pública).
  •  O administrador deve motivar até mesmo os atos discricionários (aqueles que envolvem juízo de conveniência e oportunidade), pois só com ela o cidadão terá condições de saber se o Estado esta agindo de acordo com a lei. Para Hely Lopes Meirelles, a motivação só é obrigatória nos atos vinculados.
  • Há quem afirme que quando o ato não for praticado de forma escrita (Ex: Sinal, comando verbal) ou quando a lei especificar de tal forma o motivo do ato que deixe induvidoso, inclusive quanto aos seus aspectos temporais e espaciais, o único fato que pode se caracterizar como motivo do ato (Ex: aposentadoria compulsória) não será obrigatória a motivação. Assim, a motivação só será pressuposto de validade do ato administrativo, quando obrigatória.
  • Segundo o artigo 140 da Lei 8112/90, motivar tem duplo significado. Assim, o ato de imposição de penalidade sempre mencionará o fundamento legal (dispositivos em que o administrador baseou sua decisão) e causa da sanção disciplinar (fatos que levarão o administrador a aplicar o dispositivo legal para àquela situação concreta).
  • A falta de motivação leva à invalidação, à ilegitimidade do ato, pois não há o que falar em ampla defesa e contraditório se não há motivação. Os atos inválidos por falta de motivação estarão sujeitos também a um controle pelo Poder Judiciário.
  • Se até mesmo no exercício de funções típicas pelo Judiciário, a Constituição exige fundamentação, a mesma conclusão e por muito maior razão se aplica para a Administração quando da sua função atípica ou principal.
  • “Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar em determinados atos às próprias partes e seus advogados, ou somente a estes” (art. 93, IX da CF).
  • “As decisões administrativas dos tribunais serão motivadas, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros” (art. 93, X da CF).
Princípio da Segurança Jurídica: A segurança jurídica é um direito fundamental do cidadão. Implica normalidade, estabilidade, proteção contra alterações bruscas numa realidade fático-jurídica. Significa a adoção pelo estado de comportamentos coerentes, estáveis, não contraditórios. É também, portanto, respeito a realidades consolidadas. Onde está a previsão constitucional da segurança jurídica? No art. 5º, XXXVI, CF - "a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada". Muitos chamam esse dispositivo da Lei Fundamental de 'Trilogia da Segurança Jurídica'. É exatamente isso. Esse três institutos - direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada - promovem segurança jurídica.
  • A segurança jurídica está igualmente no princípio da irretroatividade nas normas (art. 5º, XL, CF - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu).


 



    ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
1 . Entidades políticas e entidades administrativas

Entidades políticas : pessoa jurídica de direito público interno, dotadas de diversas competências de natureza política, legislativa e administrativa, todas elas, é mister repetir, conferidas diretamente pela Constituição.

Características:
  • autonomia política;
  • capacidade de auto-organização;
  • possibilidade de legislar;
  • editar leis com fundamento em competências próprias;
São pessoas políticas: a União, os Estados, Distrito Federal e os Municípios.

Entidades Administrativas: são pessoas jurídicas que integram a administração pública formal brasileira, sem dispor de autonomia política.

Administração direta: é o conjunto de órgãos que integram as pessoas políticas do Estado ( União, Estados, DF e municípios) aos quais foi atribuída a competência para o exercício, de forma centralizada, de atividades administrativas.

Administração indireta: é o conjunto de pessoas jurídicas (desprovida de autonomia política) que, vinculada à administração direta, têm competência para o exercício de forma descentralizada de atividades administrativas.

As pessoas jurídicas que compõe a administração indireta: autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedade de economia mista.

 Características da administração indireta:
  • não detêm competência legislativa;
  • competência de execução das leis;
  • não são subordinadas;
  • capacidade auto administrativa;
  • edita regimentos internos;
  • há vinculação à administração direta;
  • Administração direta apenas tutela - supervisiona.
Entidades Paraestatais: sem integrarem a administração direta ou indireta colaboram com o Estado no desempenho de atividades de interesse pública, de natureza não lucrativa. Compreendem : os serviços autônomos (SESI, SESC, SENAI) as organizações sociais, organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP) e as entidades de apoio.

São pessoas jurídicas privadas que, sem integrar a estrutura da administração pública, colaboram com o Estado no desempenho de atividades não lucrativos e as quais o Poder público dispensa especial proteção.

Em regra, as empresas públicas e sociedade de economia mista não gozam de imunidade tributária. Entretanto, o STF no RE 407099/RS, considerou inconstitucional a cobrança de IPVA de veículo pertencentes aos Correios.

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

A responsabilidade civil do Estado corresponde à obrigação atribuída ao Estado de reparar danos causados por seus agentes públicos ou prestadores de serviços públicos a terceiros, no exercício de suas funções ou a pretexto de exerce-las.
A Constituição da República versa sobre a responsabilidade civil do Estado no § 6º do art. 37:
"As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo e culpa."
O Código Civil também dispõe sobre a responsabilidade civil do Estado no art. 43:
"As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado o direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo."
A CR/88 não vinculou expressamente a responsabilidade do Estado à demonstração de culpa ou dolo;
  • - Cabe ação de regresso do Estado contra o agente causador do dano se provar ter este agido com dolo ou culpa;
  • - Adota-se a responsabilidade objetiva baseada no risco administrativo.
  • As pessoas jurídicas de direito público que podem ser responsabilizadas são a União, Estados, Municípios, Distrito Federal, autarquias e fundações.
São também responsabilizadas as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos, como por exemplo a concessionárias que recebem delegação do Estado para prestarem serviços públicos.
Observação:
As empresas públicas e sociedades de economia mista só se submetem ao art. 37,§ 6º da CR/88 se forem prestadoras de serviço público. Se convergirem a prestação de serviço ao benefício econômico, não se adequam a este caso.
  • Objetiva: não se discute culpa "lato sensu" . (dolo, imprudência, imperícia ou negligencia)
  • Subjetiva: empresa pública e Sociedade de Economia mista - CDC - responsabilidade objetiva


PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Os poderes administrativos representam instrumentos que, utilizados isolada ou conjuntamente, permitem à administração cumprir suas finalidades. Trata-se, assim, de poderes instrumentais, aspectos em que deferem dos poderes políticos. Segundo CARVALHO FILHO, " o conjunto de prerrogativas de direito público que a ordem jurídica confere aos agentes administrativos para o fim de permitir que o Estado alcance seus fins".

  • CARACTERÍSTICAS
a) trata-se de um dever (poder-dever),
b) irrenunciáveis;
c) estão condicionados aos limites legais, inclusive quanto à regra de competência;
d) cabe responsabilização.

Espécies de poderes:
  • Poder Vinculado e Discricionário
  • Poder Hierárquico
  • Poder Normativo ou regulamentar
  • Poder Disciplinar
  • Poder de Polícia

Poder Vinculado :é aquele em que o administrador se encontra inteiramente preso ao enunciado da lei que estabelece previamente um único comportamento possível a ser adotado em situações concretas, não existindo um espaço para juízo de conveniência e oportunidade.
Poder discricionário: Poder discricionário é aquele em que o administrador se encontra preso (não inteiramente) ao enunciado da lei que não estabelece previamente um único comportamento possível a ser adotado em situações concretas, existindo um espaço para juízo de conveniência e oportunidade.

PODER HIERÁRQUICO - é o poder conferido ao administrador para distribuir e escalonar as funções dos seus órgãos , ordenar e rever a atuação de seus agentes, estabelecendo uma relação de hierarquia, de subordinação.    Neste poder estão ínsitas as faculdades de dar ordens e de fiscalizar, bem assim as de delegar e avocar as atribuições e de rever os atos dos que se encontrem em níveis inferiores da escala hierárquica.

 PODER REGULAMENTAR - é o poder conferido ao Administrador para a edição de decretos e regulamentos para oferecer fiel execução à lei, conforme disposição do art. 84, IV, da CF. Pode ser exercido por meio de regulamentos, portarias, resoluções, regimentos, instruções normativas, etc.

-  Discussão importante nesse tema é a possibilidade de decreto regulamentar autônomo no Brasil.  Hoje a doutrina e jurisprudência majoritárias (inclusive STF) reconhecem a possibilidade desse tipo de regulamento, o que só foi possível a partir da EC32/01.  Essa possibilidade é reconhecida em caráter excepcional, somente nas hipóteses expressamente autorizadas pela Constituição Federal, como é o caso do art. 84, VI, da CF.


PODER DISCIPLINAR  -  é o poder conferido à Administração que lhe permite punir, apenar a prática de infrações funcionais dos servidores e de todos que estiverem sujeitos à disciplina dos órgãos e serviços da Administração.  É inerente ao Poder Hierárquico.


PODER DE POLÍCIA  -    é o poder conferido ao administrador que lhe permite condicionar, restringir, frenar o exercício de atividade, o uso e gozo de bens e direitos pelos particulares em nome do interesse da coletividade.

- Algumas características:

a) representa a busca do bem estar social, compatibilizando os interesses públicos e privados.
b) refere-se basicamente os direitos a liberdade e a propriedade.
c) pode gerar a cobrança de taxa de polícia, tributo vinculado à contraprestação
estatal (assim cobra-se o valor da diligência de polícia), previsto no art. 78, do
CTN.
d) pode ser exercido no caráter preventivo, repressivo ou fiscalizador.
e) pode ser praticado com atos normativos ou atos punitivos.
f) representa exercício de supremacia geral, que é diferente da supremacia especial, porque independe de qualquer vínculo jurídico anterior.
g) não atinge diretamente a pessoa, mas sim os seus bens, interesses e atividades.
h) não restringe um direito, mas disciplina a forma de exercê-lo.
i) não admite delegação, salvo quanto aos atos materiais anteriores ou posteriores
de polícia.
j) não se confunde com polícia judiciária, busca o bem estar social, enquanto, a
judiciária quer a aplicação da lei penal;
k) atributos: discricionariedade (traduz-se na livre escolha, pela Administração, da oportunidade e conveniência de exercer o poder de polícia), auto-executoriedade (a faculdade de a Administração decidir e executar diretamente sua decisão por seus próprios meios, sem intervenção do Judiciário) e coercibilidade (imposição coativa das medidas tomadas pela Administração – obrigatório para seu destinatário)

QUESTÕES SOBRE O TEMA

1  - ( Prova: TRT 3R  -  2013  -  TRT  -  3ª  Região (MG)  -  Juiz do Trabalho )Relativamente aos poderes administrativos é incorreto afirmar: 

a) O poder discricionário confere ao administrador público liberdade de escolha da conveniência, oportunidade e conteúdo do ato. 

b) O poder vinculado impõe ao agente público a restrição rigorosa aos preceitos legais, sem qualquer liberdade de ação. 

c) O poder hierárquico tem por objetivo ordenar, controlar, coordenar e corrigir as atividades administrativas no âmbito interno da Administração pública.
 
d) O poder regulamentar é a faculdade de que dispõem os chefes do Executivo, em todas as esferas, de explicar a lei para a sua correta execução. 

e) O poder de polícia é a faculdade punitiva interna da Administração e só abrange as infrações relacionadas com o serviço.


2 - ( Prova: CESPE - 2013 - CNJ - Analista Judiciário - Área Judiciária /) Em relação a direito administrativo, julgue os itens subsequentes. O objeto do poder de polícia administrativa é todo bem, direito ou atividade individual que possa afetar a coletividade ou pôr em risco a segurança nacional.

  ( ) Certo      ( ) Errado

3 - (FCC - 2013 - TRT - 1ª REGIÃO (RJ) - Analista Judiciário  ) O poder regulamentar da Administração pública consiste em 

  a) impor restrições à atuação de particulares, em benefício da coletividade, nos limites da lei. 

  b) controlar a atividade de órgãos inferiores, dando ordem a subordinados e verificando a legalidade dos atos praticados. 

c) editar normas complementares à lei, para a sua fiel execução.

d) organizar a atividade administrativa, inclusive com a avocação de competências e criação de órgãos. 

e) apurar infrações e aplicar penalidades aos servidores públicos e particulares que contratam com a Administração.

4 - (CESPE - 2013 - TRE-MS - Analista Judiciário) Assinale a opção correta acerca dos atos administrativos e dos poderes da administração pública.

a) Decorre do poder disciplinar o ato da autoridade superior de avocar para a sua esfera decisória ato da competência de agente a ele subordinado.

b) O ato administrativo ilegal praticado por agente administrativo corrupto produz efeitos normalmente, pois traz em si o atributo da presunção, ainda que relativa, de legitimidade.

c) Configura excesso de poder o ato do administrador público que remove um servidor de ofício com o fim de puni-lo.

d) A admissão é ato administrativo discricionário pelo qual a administração faculta ao interessado a inclusão em estabelecimento do governo para a utilização de um serviço público.

e) O poder regulamentar é prerrogativa de direito público conferida à administração pública de exercer função normativa para complementar as leis criadas pelo Poder Legislativo, podendo inclusive alterá-las de forma a permitir a sua efetiva aplicação.

Conhece a tese que trata da ilegalidade do ICMS cobrado sobre as tarifas sobre o sistema de uso de transmissão e distribuição de energia elétrica (TUST e TUSD)?

  DANIELA BERNARDO VIEIRA DOS SANTOS [1]              Considerando que a sistemática de geração, transmissão e distribuição de ...