Resumo das aulas de Estatuto da Criança e do Adolescente

O ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE.

O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n° 8069/90) está em vigor desde julho de 1990 e revolucionou o tratamento legal dispensado a pessoas com menos de 18 anos. Trouxe inúmeras  inovações  em  relação  à  prevenção  e  proteção  contra  a  violação  dos  direitos fundamentais das crianças e dos adolescentes, que não mais são  tratados como meros objetos da  intervenção  do  Estado  (tal  qual  ocorria  no  revogado  Código  de  Menores),  mas  sim  como SUJEITOS DE DIREITOS.

Tem  como  viga  mestra  a  DOUTRINA  DA  PROTEÇÃO  INTEGRAL,  que  está enunciada  na  Constituição  Federal  de  1988,  em  seu  art.227.  O  artigo  227  da  nossa  CF  é reconhecido  na  comunidade  internacional  como  a melhor  SÍNTESE  da  convenção  da ONU  de 1989 que dispõe sobre os direitos fundamentais de crianças e adolescentes. Tem como teor que é DEVER  da  FAMÍLIA,  da  SOCIEDADE  e  do  ESTADO  (latu  sensu)  assegurar  à  criança  e  ao adolescente,  COM  ABSOLUTA  PRIORIDADE,  o  direito  à  vida  à  saúde,  à  alimentação,  à educação,  ao  lazer,  à  profissionalização  à  cultura,  à  dignidade,  ao  respeito,  à  liberdade  e  à convivência  familiar  e  comunitária,  além  de  colocá-los  a  salvo  de  toda  forma  de  negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

A doutrina da proteção  integral, absorvida pela Constituição Federal de 1988, que se  baseia  na  PROTEÇÃO  TOTAL  E  PRIORITÁRIA  dos  direitos  infanto-juvenis,  tem  alicerce jurídico e social na supramencionada Convenção  Internacional sobre os Direitos da Criança, adotada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 20 de novembro de 1989. O Brasil adotou o texto desta convenção pelo Decreto n° 99.710, de 21 de novembro de 1990, após a análise pelo Congresso Nacional, que a aprovou (Dec. Legislativo n° 28, de 14.09.90).

A citada Convenção, em seus 54 artigos, reconhece o fato de que as crianças, por sua  inerente  vulnerabilidade,  necessitaram  de  cuidados  especiais,  proteção  responsável  da família, respeitos aos seus valores culturais, da comunidade, tendo também firmado regras de não discriminação,  determinando  que  os  países  signatários  zelem  pela  implementação  de  direitos como nome, nacionalidade, preservação de identidade etc.

Com a adoção da doutrina da proteção  integral, não se vê a atuação dos poderes constituídos  apenas  quando  há  prática  de  infração  ou  quando  se  constata  que  crianças  e adolescentes estão privados de condições de sobrevivência de forma digna. 

ATUA-SE  PREVENTIVAMENTE,  DE  MODO  QUE  NÃO  SE  INSTALE  ESTA SITUAÇÃO.  Parte-se  do  pressuposto  de  que  a  maior  parte  da  população  infanto-juvenil  sofre constante  ameaça  ou  violação  de  seus  direitos  fundamentais,  notadamente  por  omissão  do Estado.

Forma de elaboração do Estatuto:
 
Diversamente  do  que  ocorre  com  a  maioria  das  leis  brasileiras,  o  ECA  não  foi elaborado apenas por um grupo selecionado de juristas. É o resultado da reflexão e participação de vários segmentos da sociedade, como movimentos populares, profissionais da área da saúde, da  educação  da  assistência  social,  profissionais  de  entidades  de  atendimento.  Levou-se  em consideração  a  nossa  realidade  social.  Prevê  a  contínua  articulação  de  vários  segmentos  da sociedade  civil  e  debates  com  setores  governamentais,  nascendo  o  Forum  DCA  -  Forum permanente de Direitos da Criança e do Adolescente.

 Mudança de conceito do Direito da Criança e do Adolescente:
 
Com o ECA, que absorve a doutrina da proteção  integral, o  "Direito da Criança e do  Adolescente"  deixa  de  ser  conceituado  como  o  conjunto  de  regras  jurídicas  referentes  à situação  irregular  dos menores  de  18  anos,  para  ser  conceituado  como o  conjunto de  regras jurídicas  relativas aos deveres  impostos à  família, à sociedade e ao Estado para a defesa dos direitos primordiais das pessoas em desenvolvimento. Somente com a exata noção do significado  e  alcance  deste  conceito  é  que  vamos  compreender,  em  relação  à  finalidade,  o conteúdo  das  regras  do  Estatuto.  Crianças  e  adolescentes  devem  ser  considerados,  antes  e sobretudo,  sujeitos  de  direitos,  a  eles  sendo  devida  proteção  especial  e  integral  por  parte  de TODOS: família, sociedade e Estado.

Doutrinas referentes à Justiça da Infância e da Juventude:
 
Para melhor  entendimento  da  atuação  da  Justiça  em  relação  às  crianças  e  aos adolescentes,  é  interessante  o  estudo  das  doutrinas  que  a  fundamentaram  ou  a  fundamentam atualmente.

1 - Doutrina do Direito Penal do Menor:

Segundo  ela,  a  Justiça  apenas  intervém  quando  a  criança  ou  o  adolescente praticam uma  infração penal. Transfere-se à Justiça direcionada aos menores de dezoito anos a mesma sistemática do Direito Penal. Outorga-se à sociedade o direito de reprimir os atos que lhe são  lesivos  e  praticados  pelos  menores  de  18  anos,  sem  imposição  de  qualquer  dever  para garantia de direitos  fundamentais. A Justiça, de acordo com esta doutrina, somente atua quando ocorre a prática de uma infração por criança ou adolescente.

No Brasil, esta doutrina vigorou de 1830 a 1979. A questão da  infração praticada por  menores  de  dezoito  anos  era  regulada  no  Código  Penal  de  1830  (do  Império),  dando tratamento diferenciado aos menores de 21 anos.

Adotava  a  teoria  do  discernimento,  indicando  que  os menores  de  14  anos,  que tivessem agido  com discernimento  seriam  recolhidos à  casa de  correção pelo  tempo que o  juiz achasse  necessário,  mas  não  poderiam  permanecer  após  os  17  anos.  Entre  14  e  17  anos estavam sujeitos à pena de cumplicidade (2/3 da do adulto). Entre 17 e 21 tinham a atenuante da menoridade.

 Código Penal de 1890 (primeiro da República), na mesma linha anterior, declarou a irresponsabilidade  absoluta  aos  menores  de  9  anos.  Os  de  9  a  14  anos  que  agissem  com discernimento iriam para estabelecimentos disciplinares industriais, pelo tempo que o juiz achasse necessário.  Aos  entre  14  e  17,  a  pena  de  cumplicidade.  Aos  entre  17  e  21,  a  atenuante  da menoridade.

É  claro  que  jamais  existiram  os  estabelecimentos  "disciplinares  industriais"  e  as "casas  de  correção",  sendo  os  jovens  infratores  lançados  nas  prisões  comuns  de  adultos  em absoluta promiscuidade.

Esta doutrina não poderia nortear a atuação da Justiça da Infância e da Juventude no Brasil. Somente em países desenvolvidos, onde  todos os direitos  fundamentais de crianças e adolescentes já são naturalmente respeitados.

2 - Doutrina da Situação Irregular ou do Direito Tutelar do Menor:

Adotada pelo Código de Menores  revogado e se  revela na  intervenção da Justiça da Infância e da Juventude quando verificada a chamada "situação irregular". 

As 06 (SEIS) situações irregulares que autorizavam a atuação do Juiz da Infância e da Juventude eram as seguintes:

a)   quando  a  criança  ou  o  adolescente  (então  genericamente  chamados  de  "menor")  se encontrava privado de  condições essenciais de sobrevivência, saúde,  instrução obrigatórias, ainda  que  eventualmente  em  razão  de  falta,  ação  ou  omissão  dos  pais  ou  responsável  e manifesta  impossibilidade  de  os  mesmos  prevê-las  (ou  seja,  quando  a  família  vivesse  em condição de miserabilidade);

b)  quando  fosse  vítima  de  maus  tratos  ou  castigos  imoderados  impostos  pelos  pais  ou responsáveis;

c)   quando estivesse em perigo moral por estar habitualmente em ambiente  contrário aos bons costumes ou em atividade contrária aos bons costumes;

d)  quando estivesse privado de  representação ou assistência  legal, pela  falta eventual dos pais ou responsável;

e)  quando  apresentasse  desvio  de  conduta,  em  virtude  de  grave  inadaptação  familiar  e comunitária;

f)  quando fosse autor de infração penal.

 O  que  se  verificava,  portanto,  era  uma  total  inversão  de  valores,  conceitos  e princípios, pois mesmo quando a conduta omissiva ou comissiva da qual resultava grave violação de direitos da criança ou do adolescente era praticada pelos seus próprios pais ou  responsável, sociedade  ou  Estado,  quem  estava  em  "situação  irregular"  era  o  chamado  "menor",  e  não  o responsável pela violação de direitos.

Não  se  atuava  de  forma  preventiva  e,  nesse  aspecto  em  particular,  o  que  se verificava  era  uma  inércia  inadmissível  dos  poderes  constituídos,  cabendo  ao  antigo  "Juiz  de Menores"  resolver os problemas  resultantes dessa omissão, praticamente estabelecendo, a seu exclusivo critério e iniciativa, um "arremedo" pouco eficaz (dada absoluta ausência de recursos e meios) ao que hoje chamamos de "política de atendimento" à criança e ao adolescente a nível de comarca.

Não  reconhecia  o  "menor"  como  sujeito  de  direitos, mas  sim mero OBJETO  DA INTERVENÇÃO DO ESTADO, considerando que  toda e qualquer  intervenção estatal em relação a os  "menores"  era  do  interesse  destes,  pelo  que  o  "Juiz  de Menores"  tinha  poderes  amplos  e quase  que  ditatoriais  nesta  área,  o  que  pode  ser  exemplificado  através  da  possibilidade  da expedição, por parte desta autoridade, de portarias regulamentadoras e disciplinadoras genéricas e despidas de qualquer fundamentação, que funcionavam como verdadeiras "leis" destinadas em muitos casos a restringir direitos de crianças e adolescentes.

Ainda  em  razão  dessa  suposta  intervenção  sempre  "positiva",  podia  haver  a internação  do  "menor  em  situação  irregular"  em  estabelecimento  "correicional"  ainda  que  não tivesse  sido  por  ele  praticado  qualquer  ato  infracional,  permanecendo  o mesmo  em  instituições para onde também eram encaminhados os infratores, em total promiscuidade e falta de critérios.

E  mais,  não  se  reconhecia  a  existência  de  lide  nos  procedimentos  em  que  se apurava a prática do ato  infracional, pelo que a  intervenção do defensor era apenas  facultativa, sendo  os  eventuais  recursos  interpostos  apreciados  por  órgãos  de  competência  meramente administrativa  dos  Tribunais,  como  é  o  caso  do  Conselho  da  Magistratura,  que  apenas recentemente,  no  estado  do  Paraná,  deixou  de  ser  responsável  pelo  julgamento  de  causas referentes à área da infância e juventude.

3 - Doutrina da proteção integral:

É  a  adotada  pelo  ECA,  com  base  na  CF  e  normativa  internacional.  Conforme enuncia,  coloca  a  efetivação  dos  direitos  fundamentais  como  PRIORIDADE  ABSOLUTA, significando esta, por  regras do ECA, preferência na  formulação e execução de políticas sociais pública e destinação privilegiada de  recursos públicos nas áreas  relacionadas com a proteção à infância e à  juventude  (art.227, caput da CF e art.4º, caput e par. único, alíneas "c" e "d" do ECA).

Como  o  ECA  substituiu  o  "Código  de  Menores",  que  como  vimos  era  um  lei extremamente  autoritária  que  não  afirmava  direitos  e,  embora  em  muitos  aspectos  não recepcionados pela CF/88, ainda perdurou por 02 (dois) anos após sua promulgação, o legislador se viu na obrigação de dizer o óbvio, reproduzindo muitas vezes o texto constitucional e em outras melhor  explicitando  os  direitos  e  garantias  nele  contidas,  de  modo  a  deixar  claro  que  elas TAMBÉM se aplicam a crianças e adolescentes, que se têm um tratamento difenciado, este se dá de  forma compensatória, única  forma de assegurar a plena efetivação do princípio constitucional que estabelece a IGUALDADE entre todos os cidadãos.

Conceitos de CRIANÇA e ADOLESCENTE (art.2º, caput do ECA):

a)  CRIANÇA é a PESSOA DE ATÉ 12 (DOZE) ANOS INCOMPLETOS e

b)  ADOLESCENTE  é  a  PESSOA  COM  IDADE  ENTRE  12  (DOZE)  E  18  (DEZOITO)  ANOS
INCOMPLETOS. 

ABRANGÊNCIA do ECA (art.2º e par. único do ECA):

O ECA aplica-se  indistintamente a TODAS as CRIANÇAS e ADOLESCENTES, ou seja,  a  todas  as  pessoas  com  idade  inferior  a  18  (dezoito)  anos,  sendo  que  em  SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS,  expressamente  definidas  em  lei,  aplica-se  TAMBÉM A PESSOAS ENTRE  18 (DEZOITO) E 21 (VINTE E UM) ANOS DE IDADE..

São hipóteses de aplicação excepcional do ECA a pessoas de idade superior a 18 anos:

a)  a adoção, segundo as regras do Estatuto, de pessoa com mais de 18 (dezoito) e menos de 21 (vinte e um) anos que, antes dessa idade, já se encontrava sob a guarda de direito ou de fato da pessoa ou casal adotante (art.40 do ECA);

b)  a colocação de pessoa com  idade entre 18  (dezoito) e 21  (vinte um) anos sob  tutela  (art.36, caput do ECA);

c)  a  aplicação  de  medidas  sócio-educativas  a  adolescentes  acusados  da  prática  de  atos infracionais  -  entendimento  decorrente  do  contido  no  art.121,  §5º  do  ECA,  que  prevê  a liberação compulsória do  jovem que se encontra cumprindo medida privativa de  liberdade de internação quando do atingimento dos 21 (vinte e um) anos.

 Ressalvado  o  caso  da  tutela,  a  EMANCIPAÇÃO  do  jovem  com  idade  entre  18 (dezoito) e 21  (vinte e um) anos não  impede a  incidência do ECA nas demais  situações acima relacionadas.


O ECA somente confere direitos, deixando de lado os deveres?

Evidente  que  não. A  rigor  o ECA  não  confere  a  crianças  e  adolescentes  direitos outros  além  daqueles  assegurados  a  todos  os  cidadãos  pela  CF  e  legislação  ordinária  já existente, embora existam disposições específicas destinadas a protegê-los contra a ameaça ou violação de direitos fundamentais e naturais.


O  que  é  importante  deixar  claro  é  que  o  ECA  não  confere  qualquer  espécie  de "imunidade"  a  crianças  e  adolescentes,  de modo  a  permitir  que  estes  descumpram  normas  e violem direitos de outras pessoas, sem que recebam a devida resposta estatal. A regra elementar de  direito  natural  que  reza  "o  direito  de  cada  um  vai  até  onde  começa  o  direito  do  outro"  vale também para crianças e adolescentes, que dependendo o caso e grau de violação estão sujeitos à  intervenção do Conselho Tutelar, polícia e autoridade  judiciária, que aos adolescentes autores de atos infracionais pode impor medidas sócio-educativas privativas de liberdade.

Como  dito  acima,  o  que  o  ECA  faz  é  REAFIRMAR  direitos,  de  modo  a  deixar explícito  que  crianças  e  adolescentes  deles  TAMBÉM  SÃO  TITULARES,  pois,  consoante ventilado, a lei anterior assim não o reconhecia. Mas não fica só aí, pois ao encampar as citadas doutrinas  da  PROTEÇÃO  INTEGRAL  e  da  PRIORIDADE  ABSOLUTA,  o  ECA  estabelece  ser DEVER DE TODOS (família, sociedade e Estado) e portanto DE CADA UM DE NÓS, "prevenir a ocorrência  de  ameaça  ou  violação  de  direitos  da  criança  e  do  adolescente"  (verbis), consoante expressamente determina seu art.70.

Em seu art.4º, par. único, o ECA procura explicitar o que compreende a "garantia de  prioridade"  preconizada  pelo  caput  do  mesmo  dispositivo  (que  por  sua  vez,  como  vimos, praticamente reproduz o art.227, caput da CF), a saber:

a)  a  primazia  de  receber  proteção  e  socorro  em  quaisquer  circunstâncias  -  evidente  que todas as pessoas que se encontram em situação de perigo  têm o direito de ser protegidas e socorridas, mas  em  havendo  crianças,  adolescentes  e  adultos  nas mesmas  circunstâncias, são aqueles que devem receber a proteção e socorro em primeiro lugar;

b)  precedência  de  atendimento  nos  serviços  públicos  ou  de  relevância  pública  -  valem aqui,  mutatis  mutandis,  as  mesmas  observações  supra,  pois  todas  as  pessoas, independentemente de sua idade, têm direito ao atendimento em tais serviços. Mais uma vez, no entanto, em se encontrando em situações semelhantes, deverão ser atendidas em primeiro lugar crianças e adolescentes;

c)  preferência na  formulação e na execução das políticas sociais públicas  - embora  todos devam ser beneficiados pelas políticas sociais públicas, quando de sua elaboração deverá ser dado especial destaque ao atendimento de crianças e adolescentes, garantindo, por exemplo, a implantação de programas que permitam a efetivação das regras contidas nos arts.90. 101 e 129 do ECA;

 d)  destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e juventude - norma de clareza cristalina, deveria garantir a previsão, no orçamento da União, estados e municípios, de recursos em patamar PRIVILEGIADO e SUFICIENTE para criação e manutenção de programas de prevenção, proteção, sócio-educativos e destinados a famílias  de modo  a  atender  a  demanda  existente,  permitindo  assim  que  cada município  (a MUNICIPALIZAÇÃO  do  atendimento  a  crianças  e  adolescentes  é  DIRETRIZ  traçada  pelo art.88,  inciso  I do ECA)  tenha uma estrutura de atendimento adequada ao preconizado pelo ECA.

Infelizmente,  apesar  de  a  GARANTIA  DE  PRIORIDADE  encontrar  respaldo constitucional,  as  disposições  contidas  no  art.4º,  par.  único  do  ECA  ainda  não  vêm  sendo cumpridas a contento, notadamente no que diz respeito à obrigação de os governantes destinar à área um tratamento privilegiado, em especial a nível orçamentário. 

O Ministério Público  tem  procurado  de  todas  as  formas  reverter  essa  situação,  e embora  venha  conseguindo  obter  vários  resultados  positivos,  ainda  persiste  o  entendimento retrógrado  e  obviamente  INCONSTITUCIONAL  e  contra  legem  segundo  o  qual  o  administrador público  teria discricionariedade para dar preferência ao atendimento de outras áreas que não a infanto-juvenil.

Tal pensamento deve ser objeto de veemente repúdio, pois contra a PRIORIDADE - e PRIORIDADE ABSOLUTA que o art.227 caput da CF diz deve o Estado destinar à área da infância e juventude, obviamente desaparece a discricionariedade.

Vale  também observar que a PRIORIDADE ABSOLUTA preconizada pela norma constitucional  também  atinge  outros  setores,  inclusive  no  que  diz  respeito  à  atuação  do Ministério Público e do Poder Judiciário, devendo este destinar à área da  infância e  juventude um  tratamento privilegiado, com preferência na  inclusão dos casos a ela afetos nas pautas de audiências e nos julgamentos, de modo que entre a deflagração das ações e procedimentos e a sentença decorra o menor espaço de tempo possível, evitando-se os malefícios da morosidade da Justiça que atingem de forma particularmente cruel crianças e adolescentes.

Para  tanto,  notadamente  nas  comarcas  que  não  contam  com  varas especializadas,  devem  os  cartórios  judiciais  ser,  nesse  sentido,  orientados  e  continuamente fiscalizados, pois como  todas as ações que  tramitam na Justiça da  Infância e Juventude SÃO ISENTAS DE CUSTAS E EMOLUMENTOS  (art.141, §2º do ECA), há uma nítida  tendência de colocá-las em  segundo plano na  juntada de peças,  cumprimento de diligências por oficiais de justiça, abertura de vista etc., negando-lhes assim o tratamento PRIORITÁRIO que merecem.

Registre-se que a prioridade no  julgamento dos casos em grau de  recurso pelos Tribunais  foi  expressamente  contemplada  pelo  art.198,  inciso  III  do  ECA,  que  para  garantir maior celeridade também previu a dispensa de revisor.


Interessante transcrever o contido no art.6º do ECA, que tem nítida inspiração no art.5º da LICC: "na interpretação desta lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige,  as  exigências  do  bem  comum,  os  direitos  e  deveres  individuais  e  coletivos,  e  a condição  peculiar  da  criança  e  do  adolescente  como  pessoas  em  desenvolvimento" (verbis).

A  interpretação do ECA, portanto, deve  ser  sempre a mais  favorável possível à criança e ao adolescente, levando-se em conta sua peculiar condição de pessoas (ou cidadãos) em desenvolvimento.

Também aqui se verificam algumas distorções, em especial quando da prática de ato infracional por adolescentes, onde jovens de 12 ou 13 anos são tratados como se tivessem o mesmo discernimento e "culpabilidade" de um imputável com larga experiência de vida.

I.  DIREITOS FUNDAMENTAIS

1 - DIREITO À VIDA E SAÚDE:

PRINCÍPIO - A criança e o adolescente, como não poderia deixar de ser, têm direito a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas  (que como vimos devem  ser  formuladas  em  caráter  PREFERENCIAL  por  parte  do  Poder  Público  -  art.4º,  par. único, alínea "c" do ECA) que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, condições dignas de existência - art.7º do ECA;




É assegurado à GESTANTE, através do SUS, o ATENDIMENTO PRÉ E PERINATAL (período imediatamente anterior e posterior ao parto, ou seja, do momento em que é atendida na maternidade ou hospital para dar a luz até o momento de sua alta) - art.8º, caput, do ECA;

Cabe  ainda  ao  Poder  Público  o  APOIO  ALIMENTAR  À  GESTANTE  E  À  NUTRIZ (mulher que amamenta) que dele necessitem - art.8º do ECA;

Tanto  o  Poder  Público  quanto  as  instituições  e  os  empregadores  em  geral  têm  o DEVER  LEGAL  de  proporcionar  aos  recém  nascidos  CONDIÇÕES  ADEQUADAS  AO ALEITAMENTO  MATERNO,  que  vale  inclusive  a  filhos  de  mulheres  submetidas  a  medidas privativas de liberdade.

A propósito, importante observar que a CLT prevê, em seu art.389, inciso IV, §1º, que os  estabelecimentos  em  que  trabalharem  pelo  menos  30  (trinta)  mulheres  com  mais  de  16 (dezesseis)  anos  de  idade,  deverão  ter  local  apropriado  onde  seja  permitido  às  empregadas guardar  sob  vigilância  os  seus  filhos  no  período  de  amamentação,  ou  seja, DEVEM MANTER CRECHES na própria sede da empresa ou mesmo em outro  local, sendo  facultada a  realização de convênios com creches já existentes.

A CLT ainda estabelece o direito da mãe, até que seu filho complete 06 (seis) meses de idade, a 02 (dois) descansos especiais durante a jornada de trabalho, de meia hora cada um - art.396, caput, para fins de amamentação do bebê. O período de 06 (seis) meses acima referido poderá ser DILATADO, quando restar demonstrada a necessidade da medida, a bem da saúde da criança - art.396, par. único da CLT.

Os  hospitais  e  demais  estabelecimentos  de  atenção  à  saúde,  dentre  outros,  têm  o DEVER de:


 •  MANTER REGISTRO das atividades desenvolvidas, através de prontuários individuais dos neonatos  e  parturientes,  PELO  PRAZO  DE  18  (DEZOITO)  ANOS  -  art.10,  inciso  I  do ECA, inclusive sob pena da prática de CRIME previsto no art.229 do ECA;

•  IDENTIFICAR O RECÉM NASCIDO mediante o registro de sua impressão plantar (planta do pé) e digital, bem como a  impressão digital da mãe, sem prejuízo de outras  formas a serem exigidas pela autoridade administrativa competente (Secretaria de Saúde) - art.10, inciso II do ECA. Caso não se proceda a identificação do neonato e a parturiente, em tese restará caracterizado o CRIME previsto no art.229 do ECA;

•  PROCEDER  A  EXAMES  visando  o  DIAGNÓSTICO  E  TERAPÊUTICA  DE ANORMALIDADES  NO  METABOLISMO  do  recém-nascido  (por  exemplo,  o  "teste  do pezinho", exame que deve ser realizado MAIS DE 48 horas após o parto - e também após algumas  amamentações,  que  visa  identificar  os  portadores  da  FENILCETONÚRIA  e HIPOTIREODISMO CONGÊNITO - doenças de regra hereditárias causadas por problemas de  metabolismo  que  podem  resultar  em  deficiência  mental),  bem  como  PRESTAR ORIENTAÇÃO AOS PAIS acerca dos cuidados que deverão ter com o filho cujos exames tiveram resultado positivo - art.10, inciso III do ECA, sendo que a NÃO REALIZAÇÃO dos exames importa na prática de CRIME também previsto no art.229 do ECA;

•  FORNECER  DECLARAÇÃO  DE  NASCIMENTO,  onde  constarão  as  intercorrências  do parto e do desenvolvimento do neonato e será utilizada inclusive para fins de registro civil, independentemente do pagamento de  taxas ou do débito hospitalar - art.10,  inciso  IV do ECA, sendo que a RECUSA no seu fornecimento importa na prática de CRIME previsto no art.228 do ECA;

•  MANTER  ALOJAMENTO CONJUNTO,  de modo  que  o  neonato  possa  permanecer  em companhia da mãe enquanto não receber alta - art.10, inciso V do ECA.

 Nos  termos  do  disposto  no  art.11,  §1º  do  ECA,  a  criança  e  o  adolescente PORTADORES DE DEFICIÊNCIA deverão receber TRATAMENTO ESPECIALIZADO, norma que encontra respaldo no art.227, §1º, inciso II da Constituição Federal.


O Estatuto estabelece, de maneira EXPRESSA, que o Poder Público está OBRIGADO a  FORNECER  GRATUITAMENTE  a  crianças  e  adolescente  que  necessitem,  os MEDICAMENTOS,  PRÓTESES  e  OUTROS  RECURSOS  necessários  ao  TRATAMENTO, HABILITAÇÃO  ou REABILITAÇÃO,  sendo  que  o  não  fornecimento  ou  a  oferta  irregular  de  tais produtos e serviços autoriza o ajuizamento de AÇÃO CIVIL PÚBLICA por parte do MP  - art.11, §2º, c/c art.201, incisos V, VII e VIII e art.208, inciso VII do ECA.

Os  estabelecimentos  de  atenção  à  saúde  tem  o DEVER  de  proporcionar  condições para  a  PERMANÊNCIA  EM  TEMPO  INTEGRAL  de  UM  DOS  PAIS  OU  RESPONSÁVEL  em companhia da criança ou adolescente que estiver internado - art.12 do ECA.

Sem  prejuízo  de  outras  providências,  os  casos  de  mera  SUSPEITA  ou CONFIRMAÇÃO  de  MAUS-TRATOS  contra  criança  ou  adolescente  OBRIGATORIAMENTE TERÃO DE SER COMUNICADOS ao CONSELHO TUTELAR pelo MÉDICO ou RESPONSÁVEL POR  ESTABELECIMENTO  DE  PROTEÇÃO  À  SAÚDE,  sob  pena  da  prática  de  INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA às normas de proteção à criança e ao adolescente, que sujeita o infrator a uma pena  de  MULTA  de  03  a  20  salários-de-referência,  aplicando-se  o  DOBRO  no  caso  de reincidência - art.13 c/c art.245 do ECA.

O  SUS  deverá  promover  PROGRAMAS  DE  ASSISTÊNCIA  MÉDICA  e ODONTOLÓGICA  objetivando  a  PREVENÇÃO  de  doenças  que  ordinariamente  afetam  a população  infantil,  bem  como  CAMPANHAS  DE  EDUCAÇÃO  SANITÁRIA  PARA  PAIS, EDUCADORES  E  ALUNOS,  sendo  também  OBRIGATÓRIA  a  VACINAÇÃO  de  crianças  nos casos recomendados - art.14 e par. único do ECA.

Tais disposições evidenciam a preocupação do ECA com o aspecto PREVENTIVO.

 2 - DIREITO À LIBERDADE, AO RESPEITO E À DIGNIDADE:

São  DIREITOS  CONSTITUCIONAIS  de  TODA  PESSOA  HUMANA, independentemente de sua idade, tendo sido REPRODUZIDOS pelo ECA apenas para reforçar a idéia de que TODOS têm o DEVER de RESPEITAR e FAZER RESPEITAR tais direitos (art.227, caput da CF e arts.3º, 4º, caput, 5º, 18 e 70 do ECA).

XIII Semana Jurídica - UNESC 2014

          Aconteceu nesta última semana, em Cacoal - RO, a XIII Semana Jurídica promovida pela coordenação do curso de Direito da UNESC - Faculdades Integradas de Cacoal. O evento foi prestigiado pelos acadêmicos e professores do campi de Cacoal, além da comunidade em geral.

          Embora tenha acontecido alguns imprevistos, numa síntese geral foi muito produtivo e enriquecedor.

          No primeiro dia, com o tema - "A Responsabilidade civil do Estado diante das prisões cautelares indevidas" - o palestrante Prof. Marcos Geromini Fagundes, numa abordagem bastante técnica esclareceu sobre as  as medidas cautelares do processo penal e a possibilidade do Poder Público indenizar os indivíduos que tiveram prisões cautelares indevidas.

         No segundo dia, com o tema - " A Dignidade da pessoa humana e o valor da vida"- o palestrante  Prof. Francisco Ilídio Ferreira Rocha, simplesmente deu um show de conhecimento com uma palestra dinâmica, muito embora o tema tenha uma abordagem filosófica, o que poderia ter deixado os acadêmicos de Direito um tanto quanto acanhados, o que aconteceu foi o oposto. No final estávamos todos em êxtase.

         Infelizmente, no terceiro e último dia as coisas não saiu  com o programado e por causa da chuva ocorreu um acidente num transformador de energia e a palestra teve que ser interrompida. Porém, com o tema - "Racionalidade Jurídica e Violência: Crítica das formas jurídicas" - o palestrante Dr. Henrique Garbelini Carnio chegou a começar suas explanações sobre o ativismo jurídico, mas o mesmo não pode concluir. Espero que tenhamos a oportunidade de tê-lo novamente em nossa cidade, pois o ano passado ele foi a "estrela" do evento.


         Minha última participação como acadêmica do curso de Direito... sentirei saudades !
         

• Trouxe para compartilhar com vocês algumas fotos do evento.

Relatório da XIII Semana Jurídica

20.10.2014 

"A Responsabilidade civil do Estado diante das prisões cautelares indevidas"

Palestrante: Prof. Marcos Geromini Fagundes.

• A razão de existir das medidas cautelares cinge-se  estritamente a um processo principal em curso, que, por sua vez é o instrumento utilizado pelo Estado para exercer sua função típica jurisdicional, a fim de pacificar um conflito de interesses entre dois sujeitos, aplicando-se o direito material ao caso concreto;
• uso das medidas cautelares a fim de garantir a efetividade do processo principal, antecipando-se o resultado, que somente seria obtido após todo o debate entre os litigantes, de forma a resguardar o objeto disputado.
• Admite-se, portanto, que são dois os pressupostos comuns a toda e qualquer medida cautelar. Primeiro, é preciso que, de acordo com os elementos colhidos no processo, haja a probabilidade de que o autor obtenha o resultado esperado em juízo, ou seja, existe a aparência do direito buscado. Tal pressuposto é conhecido como fumus boni iuris ou “fumaça do bom direito” ;
• O segundo pressuposto, já parcialmente delineado nas linhas acima, refere-se ao perigo que a demora para a prestação jurisdicional definitiva possa causar às partes, ou apenas a uma delas, dada a possibilidade de perecimento do direito em disputa. É o chamado periculum in mora ou “perigo na demora”.

• As medidas cautelares do processo penal

•  tais medidas são utilizadas precipuamente com vistas a assegurar a investigação do fato criminoso, a futura execução da pena e o ressarcimento do dano causado pelo delito;
•  tendo em vista que no processo penal a medida cautelar pode incidir diretamente na liberdade do indivíduo, ou seja, é uma alternativa extremamente drástica contra a pessoa do acusado, a sua utilização deve se dar com a estrita observância de sua real necessidade para o processo principal;
•   a natureza jurídica da prisão provisória constitui em ser uma medida cautelar de natureza pessoal, haja vista afetar diretamente a liberdade do indivíduo, com a finalidade de garantir a efetividade da prestação jurisdicional;
•  a prisão provisória possui pressuposto e requisitos próprios.
• O primeiro pressuposto,  fumus comissi delicti, consiste na prova da materialidade do delito e indícios suficientes de autoria;
• O periculum in libertatis, por sua vez, refere-se aos requisitos, fundamentos ou finalidades da prisão provisória, previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal, que serão analisados em momento posterior, os quais demonstram o perigo que o indivíduo causa ao processo principal na hipótese de permanecer em liberdade. 

•  A prisão provisória possui características comuns às demais medidas cautelares bem como as que são restritas ao seu instituto.

•  medida judicial;
•  à instrumentalidade da prisão provisória: garantir a integridade e o normal deslinde do processo principal;
• provisionalidade: do caráter temporário e precário que se reveste a prisão provisória;
• uma característica específica da prisão cautelar é a sua excepcionalidade, devendo ser utilizada somente em  ultima ratio;

•  Espécies de prisões cautelares no processo penal brasileiro
•  Prisão temporária: Única das espécies de prisão provisória que não está prevista no Código de Processo Penal, a prisão temporária foi instituída pela Lei nº 7.960/89 e reservada apenas para os crimes de maior gravidade;
•  Prisão em flagrante : é a única hipótese admitida pelo legislador que não necessita de decisão judicial. O flagrante delito consiste na ardência do crime, o que está “em chamas”, ou seja, algo que acabou de acontecer, que ainda está “queimando”; para configurar uma hipótese flagrancial, são necessários dois elementos, quais sejam a atualidade e a visibilidade do delito;artigo 302 do Código de Processo Penal;
• Prisão preventiva: última espécie de prisão cautelar prevista no direito processual penal
  brasileiro, a prisão preventiva é considerada a principal modalidade de prisão provisória, ou,
  ainda, “a prisão cautelar por excelência”;Essa modalidade de prisão pode ser decretada a qualquer momento, seja na fase inquisitorial ou na judicial, mediante requerimento do Ministério Público ou querelante, requisição da autoridade policial, e, até mesmo de ofício pelo juiz.Seus pressupostos e requisitos estão todos disciplinados no artigo 312 do Código de Processo Penal;
•  A prisão preventiva para assegurar a aplicação da lei penal se dá quando o réu perpetra fuga durante a fase instrutório, indicando sua intenção de furtar-se a uma possível execução da lei penal, ou quando está planejando fugir. No entanto, a decretação da prisão não pode ocorrer por mera presunção de fuga, sem apontar um fato claro, concreto, o qual evidencie que o acusado fugiu ou tentou fugir. Não é possível decretar a prisão cautelar com base nessa hipótes;
•  Garantia da ordem pública e garantia da ordem econômica
• esse âmbito é que a questão da responsabilidade do Estado torna-se bastante controversa, não obstante se admita que a atividade jurisdicional seja capaz de causar danos aos particulares, assim como as demais funções essenciais exercidas pelo Estado. 
•  consolidou-se o entendimento na doutrina e jurisprudência pátrias de que erro judiciário é aquela situação clássica do indivíduo condenado que, em momento posterior, se descobre a sua inocência.
• Assim, a indenização é devida ao indivíduo em todas as hipóteses de absolvição, não importando qual o fundamento exposto na sentença absolutória, se por falta de prova, legítima defesa, ou estando provada a inocência do réu; o simples fato do acusado ser absolvido gera a ele o direito à indenização pelo tempo em que ficou preso cautelarmente ;
• s medidas cautelares são utilizadas com a finalidade precípua de garantir a efetividade do processo principal. Porém, na hipótese de absolvição do acusado preso cautelarmente, o seu encarceramento antecipado era  realmente necessário à efetividade do processo? A simples ocorrência de absolvição enseja a responsabilidade civil do Estado e, por conseguinte, seu dever de indenizar?
• os autores que defendem a responsabilidade do Estado infirmam os argumentos da corrente pela irresponsabilidade do Estado, fundamentando, principalmente, na redação do artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, que dispõe sobre a responsabilidade objetiva do Estado no Direito Brasileiro sem restringir a atos específicos e utilizando, inclusive, o termo genérico de “agentes públicos";
• Todavia, boa parte da doutrina entende que estes não são os únicos casos que o Estado deva indenizar, tendo em vista existirem diversas prisões ilegais no Brasil, mormente o uso abusivo das prisões cautelares.
• or fim, sendo indevida a prisão cautelar, os autores defendem a total possibilidade do Poder Público em indenizar os indivíduos, fundamentando tal posicionamento com base nos dispositivos constitucionais, como o artigo 5º, incisos X, LIV, LXXV, artigo 37, § 6º, artigo 954, do Código Civil  de 2002 e artigo 9º, nº 05, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de Nova Iorque, mormente pelo fato de que é inegável os danos emergentes, de natureza material, moral e pessoal, no caso de prisão cautelar seguida de absolvição do réu.

21.10.2014
" A Dignidade da pessoa humana e o valor da vida".

Palestrante: Prof. Francisco Ilídio Ferreira Rocha.













22.10.2014
"Racionalidade Jurídica e Violência: Crítica das formas jurídicas"

Palestrantes: Henrique Garbelini Carnio

Semana Jurídica

Modelo de Agravo de Instrumento

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ______________.

_________________, brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua ....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência propor

AGRAVO DE INSTRUMENTO

da decisão do Exmo. Sr. Dr___________ DD. Juiz de Direito em exercício na ....ª Vara Cível da Comarca de ...., que denegou seguimento a recurso extraordinário, nos autos ..... em que litiga com....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua ....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., o que faz pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

Nesses Termos,

Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura do Advogado]

[Número de Inscrição na OAB]

EGRÉGIO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

AUTOS Nº_________

AGRAVANTE: ______________

AGRAVADO:_______________

                       ______________________, brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua ....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência propor
AGRAVO DE INSTRUMENTO,  pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

RAZÕES RECURSAIS

COLENDA CORTE

EMÉRITOS JULGADORES

I – DOS FATOS

______________ e ______________foram partes passivas na Ação Reivindicatória nº ..../...., processada na ....ª Vara Cível da Comarca de ...., do Estado do ...., proposta por ...., onde a Autora pediu indenização e imissão liminar da posse sobre imóvel adquirido em ..../...., que não participou do processo, apesar de os então requeridos terem pedido sua citação, por integrar a relação jurídica em litígio.

A inicial foi contestada às fls. ..../.... e fls. ..../...., refutando o suposto direito da reivindicante, porquanto a venda realizada em seu favor (pela qual os proprietários .... e seu esposo nada receberam) foi eivada de vício substancial e não havia posse injusta, que é o quantum satis para a procedência de ação reivindicatória.

Todavia, ocorreu que a reivindicatória foi julgada procedente, pela sentença de fls. .... usque ...., contra a qual foram interpostas apelações dos então requeridos, por entenderem que ela julgou contra as provas dos autos, de que a venda feita por ...., realizada em favor da ora requerida, é ato absolutamente nulo, nos termos do artigo 166 do Código Civil, porque é ressabido que vender, como alheia, coisa própria, inalienável, é ato contrário à ordem pública e proibido em lei (Código Penal, art. 171, § 2º, II).

Entretanto, feita a baixa dos autos à Vara de origem, compareceu a agravada, às fls. ..../...., postulando pela execução do julgado de 1º grau, para liquidação por arbitramento do montante indenizatório (fls. ....) e imissão da posse do imóvel objeto desta lide (fls. ....).

De pronto, houve o decisum monocrático, ipsis verbis:

"Autos nº 243/95

1. Expeça-se mandado de imissão dos autores na posse do imóvel;

2. Nomeio arbitrador engenheiro Clemenceau Calixto. Intime-se para em 5 dias estimar sua remuneração, com subseqüente manifestação das partes em outros cinco dias (prazo comum, autos em cartório). Prazo de 20 dias para a entrega do laudo contado da data do depósito dos honorários.

Citem-se os réus na pessoa de seu procurador e advogado.

Curitiba, 10 de setembro de 1997.

Renato Lopes de Paiva

Juiz de Direito." (fls. 381 dos autos principais)

O despacho resultou na expedição do Mandado de Imissão de Posse, Ordem de Arrombamento e Ofício requisitório de Reforço Policial, com a consequente entrega do imóvel, pelos possuidores.

Os ora Recorrentes interpuseram o Agravo de Instrumento nº ...., vez que é induvidoso que o trânsito em julgado, na reivindicatória, é condição sine qua non para execução da sentença, isto porque é ressabido que sua execução importa em alienação de domínio e, via de consequência, é literalmente proibida no artigo 588, inciso II, do Código de Processo Civil, dado que a execução "é provisória, quando a sentença for impugnada mediante recurso, recebido só no efeito devolutivo" (CPC, art. 587, 2ª parte) e que, sendo provisória, "não abrange os atos que importem alienação do domínio" (CPC, art. 588, inc. II).

Mas a ilícita imissão de posse, ordenada pelo despacho do juízo monocrático, realizado pelo mandado de ..../..../.... e no final do dia ..../..../...., poderia não ter acontecido, vez que, "tendo notícia de que foi expedido mandado de imissão na posse do imóvel objeto da lide" , os proprietários requereram ao Juízo o recolhimento do mandado, às .... horas do dia ..../..../...., alertando da existência dos Agravos de Instrumento e da proibição disposta no artigo 588, inciso II, do Código de Processo Civil, em petição com a advertência da norma "2.6.9" do Código de Normas da Corregedoria Geral da Justiça, verbis:

"2.6.9 - Os papéis de natureza urgente deverão ter, em caracteres visíveis, a palavra URGENTE, aposta pelas partes, os quais serão entregues imediatamente pelo Serviço aos destinatários."

Contudo, para surpresa dos Recorrentes, a petição ao Juízo Monocrático, apesar de infrutífera para os fins nela expostos, foi causa do decisum impugnado no Agravo (art. 557, § único - Lei nº 9.139/95) e do Acórdão recorrido, que a tomou como marco para contagem do prazo para o referido Agravo de Instrumento nº ...., julgando-o intempestivo.

Disse o decisum agravado, verbis:

"Apesar da juntada de cópia da certidão de intimação do ato impugnado (fls. ....), verifica-se que anteriormente já haviam os agravantes dele tomado ciência inequívoca, haja vista que pediram sua revogação, em data de ..../..../.... (v. doc. de fls. ....)."

Porém, dita ciência inequívoca não se depreende da leitura da referida petição, conforme se vê da petição em anexo.

Não há como confundir a notícia de que foi expedido mandado de imissão na posse do imóvel com ciência inequívoca do despacho do Juízo Monocrático, do qual os Recorrentes tomaram conhecimento pela sua publicação no Diário da Justiça de ..../..../...., até porque a notícia foi dada às partes e não aos advogados constituídos nos autos.

Lê-se em "CPC e Legislação Processual em Vigor", Theotonio Negrão, Saraiva, 1996, p. 215, verbis:

"Art. 238:1 - o prazo para recorrer só flui a partir da intimação do advogado (art. 242 - 'caput'), embora a parte esteja ciente da decisão ou sentença recorríveis (RT 599/193, RTJESP 49/115, 84/179, 101/296);

Diz o caput do artigo 242 do CPC, verbis:

"Art. 242. O prazo para a interposição de recurso conta-se da data, em que os advogados são intimados da decisão, da sentença ou do acórdão."

Por semelhança, é interessante o julgado proferido pelo E. Superior Tribunal de Justiça, verbis:

"Não se pode considerar que o advogado teve ciência da sentença apenas por haver requerido vista dos autos. Aquela só se verificou quando efetivamente aberta a vista e retirados os autos de cartório." (STJ - 3ª Turma, REsp. 8.131-GO, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 07.05.91, deram provimento, v.u., DJU 27.05.91, p. 6.963, 1ª col., em.).

Portanto, está evidente que antes da publicação no Diário da Justiça não houve qualquer ciência inequívoca, de vez que, não consta nenhuma retirada dos autos do cartório pelo advogado dos ora Recorrentes.

Mas o Acórdão recorrido assim decidiu, verbis:

"No mérito, descabe, concessa venia, razão aos agravantes.
Alegam que no despacho vestibular do recurso strito sensu o fator de se o ter declarado intempestivo, deveu-se a equívoco no confundir 'notícia de que foi expedido mandado de imissão de posse do imóvel' com a 'ciência inequívoca' do despacho objeto daquele agravo, conhecimento que validamente só se verificou pela publicação no Diário da Justiça e, a partir do qual é lícito auferir a fluência do prazo recursal."

Tal assim, porém, não o é.

Consoante se verifica do bojo do caderno processual, o advogado ora oficiante, em data de .... de .... de ...., ingressou na respectiva ação junto ao Juízo de origem, com implícito pedido de revogação do atacado despacho pelo agravo de instrumento, quando expressa:

'... tendo notícia de que foi expedido mandado de imissão de posse do imóvel objeto da lide, respeitosamente requerem que Vossa Excelência se digne de revogar o referido mandado e ordenar seu recolhimento, porque o pleito da Reivindicante é proibido em lei, no art. 588, inciso II, do Código de Processo Civil.'

Ora, como percebível, desde logo, o conhecimento era inequívoco pois, o que se pretendeu com este requerimento, por óbvio, não era e nem poderia ser, diretamente a revogação do mandado - instrumento decorrente de um despacho - por inviável, mas sim deste, determinativo à sua expedição.
Curial, que nenhum mandado pode ser expedido, segundo as regras procedimentais vigentes, sem que lhe anteceda o competente despacho judicial.

Logo, não procede a alegação, agora feita, quanto ao desconhecimento dos termos do despacho agravado, diante da manifestação de que teve notícia da expedição do mandado de imissão de posse.

Inafastável, destarte, a índole do pedido, como revogatória, tendente a alcançar reconsideração do item I do r. despacho de fls. .... dos autos da lide reivindicatória.

Nem poderia a matéria ser analisada de outra forma.

A partir do dia imediato ao anteriormente citado, teve início a fluência do prazo recursal, sendo certo a desnecessidade de nova intimação, restando, assim pois, sem qualquer efeito, aquela posterior efetivada pela publicação oficial.
Nenhum reparo pode ser feito ao despacho que detectou a intempestividade recursal, mesmo considerada a benesse legal ampliativa pela presença litisconsorcial.

Diante do exposto, é de se negar provimento ao presente agravo." (destaques no original).

Da sua leitura, verifica-se que o Acórdão ora recorrido nada mais fez do que supor ter existido a dita "ciência inequívoca", porquanto teria havido "implícito pedido de revogação do atacado despacho pelo agravo de instrumento".

Em síntese, isto equivale a dizer que a existência da "ciência inequívoca" decorreu de uma "ciência implícita" do despacho do Juízo Monocrático.

Entretanto, nem mesmo essa suposta ciência implícita existiu de vez que o Mandado de Imissão de Posse, datado do dia .... de ...., foi exibido apenas para uma das partes, no mesmo dia ...., conforme certidão do Oficial de Justiça lançada às fls. ..., do mesmo dia .... de ...., que não menciona qualquer contato com os advogados patronos das partes requeridas.

Ademais. Em se tratando do Mandado de Imissão de Posse, é óbvio que o Senhor Oficial de Justiça o manteve em suas mãos até seu final cumprimento no final do dia posterior - .... de ...., quando os possuidores fizeram-lhe a entrega do imóvel, restando claro, portanto, que a petição protocolada às .... horas do mesmo dia .... de .... foi elaborada sem nenhum conhecimento do teor do referido mandado e, muito menos, do despacho que lhe deu origem.

Assim é que o Acórdão nº ...., de fls. ..../...., ofendeu as disposições contidas no artigo 242 do Código de Processo Civil, assim como no inciso LV do artigo 5º da Constituição Federal, razão para os recursos especial e extraordinário, simultaneamente interpostos, através de petições distintas.

A ofensa ao artigo 242 do Código de Processo Civil é patente na medida que, presumindo uma "ciência implícita" anterior à intimação do Diário da Justiça, negou à parte a contagem do prazo apenas da data "em que os advogados são intimados da decisão, da sentença ou do acórdão".

Por igual, é nítida a afronta ao dispositivo constitucional porquanto, dando preferência a uma suposta ciência implícita, em lugar de acatar a validade da intimação regularmente feita pelo Diário da Justiça, negou à parte o devido processo legal.

Todavia, os recursos especial e extraordinário tiveram seguimento denegado pelo despacho ora agravado, de fls. ..../...., de seguinte teor, verbis:

Contra o v. acórdão unânime de fls. ....-...., cuja ementa assim resume a hipótese, in verbis:

'AGRAVO - ART. 557, PARÁGRAFO ÚNICO DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - SEGUIMENTO NEGADO - INTEMPESTIVIDADE - DESPACHO - CONHECIMENTO INEQUÍVOCO - CONFIGURAÇÃO - RECURSO - IMPROVIMENTO.

Desde que haja requerimento subscrito pelo procurador da parte, com pretensão reconsideratória, referindo-se a mandado expedido, inequívoco é o conhecimento de despacho anterior que lhe foi determinativo.

Fluência do prazo recursal a partir da data pela qual se infere a tomada de ciência do despacho impugnado, restando desnecessária nova intimação.

Recurso. Improvimento.' (fls. ....).

Manejam .... os tempestivos recursos especial e extraordinário, às fls. ....-.... e ....-...., respectivamente, o primeiro com fulcro na letra a do inciso III do artigo 105 da Carta Constitucional e o segundo fundamentado na alínea a do inciso III do artigo 102 da mesma carta.

Ambos os apelos sustentam ofensa aos artigos 242 do Código de Processo Civil e 5º (LV) da Lex Legum e nenhum deles se encontra apto a merecer guarida.

Observo que a alegação da matéria constitucional não tem trânsito na via especial e, de igual modo, a insurgência extrema não pode albergar pretensas vulnerações à legislação ordinária.

Ademais, em ambas as súplicas denota-se a ausência do indispensável prequestionamento a ensejar sua prossecução.

Por outro lado, convém destacar, no que diz com o especial, que mesmo tendo sido arguida a questão referente ao artigo 242 do digesto processual, o órgão julgador não se pronunciou a respeito, limitando-se a transcrever o teor do dispositivo, nem foi instado a fazê-lo através os competentes embargos declaratórios.

Pelo exposto, nego seguimento a ambos os recursos.

Publique-se

_____/_______/____-

___________________

Presidente

II - DO DIREITO

Data venia, mas o despacho ora agravado buscou alicerce em premissas absolutamente equivocadas, primeiramente fazendo crer que os recorrentes estivessem confusamente postulando exame de matéria federal no recurso extraordinário e de matéria constitucional no recurso especial.

É lamentável que o decisum ora agravado subverta a virtude de se demonstrar nos dois recursos, de maneira uniforme, todos os pontos contra legem contidos no aresto recorrido.

Parece de meridiana compreensão que ao alicerçar o recurso especial no artigo 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, pede-se o exame da matéria federal, enquanto que ao fundamentar o extraordinário no artigo 102, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, pede-se o exame da matéria constitucional, mormente porque ambos os recursos foram interpostos através de petições distintas, cada qual dirigida ao Pretório Superior competente.

Outrossim, quanto ao prequestionamento, é oportuno recordar o entendimento do E. Supremo Tribunal Federal sobre a matéria (STF - Pleno, RE 141.788-9-CE, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 06.05.93, não conheceram, maioria, DJU 18.06.93, p. 12.114, 2ª col., em.), verbis:

"O prequestionamento para o RE não reclama que o preceito constitucional invocado pelo recorrente tenha sido explicitamente referido pelo acórdão, mas, sim que este tenha versado inequivocamente a matéria objeto da norma que nele se contenha."

Ora. O Acórdão impugnado pelos recursos especial e extraordinário não se limitou a transcrever o artigo 242 do Código de Processo Civil e sim, pelo contrário, enfrentou expressamente a matéria objeto da norma contida no dispositivo, tecendo dez (10) parágrafos de considerações para concluir pela "desnecessidade de nova intimação, restando, assim pois, sem qualquer efeito, aquela posterior efetivada pela publicação oficial" (fls. ....).

Portanto, prequestionada a matéria não há omissão e nem que se exigir embargos de declaração, mas sim, é de se observar que foi negado à parte o devido processo legal, com afronta ao artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal, na medida em que o acórdão deu preferência a uma suposta ciência implícita em lugar de acatar a validade da intimação regularmente feita pelo Diário da Justiça, até porque o mandado judicial de imissão de posse - como é a regra - foi dirigido à parte e não ao advogado, que dele não teve ciência pessoal, razões pelas quais o despacho ora agravado deve ser reformado, para admissão dos recursos interpostos.

Para formar o Agravo de Instrumento, juntam-se as peças necessárias para instruí-lo, devidamente antecipada, incluindo as destinadas à verificação da tempestividade dos recursos, segundo o art. 1º, § único, da Resolução STF nº 140, de 1º.02.96, todas contidas no inteiro teor dos autos do Agravo de Instrumento nº .... que vai em anexo ao presente.

Outrossim, por se tratar da mesma lide, junta-se cópia do acórdão proferido em recurso de ...., litisconsorte dos ora recorrentes, ou seja, do Acórdão nº .... no Agravo de Instrumento nº ...., do mesmo Órgão Julgador, que assim decidiu (em resposta a similar pretensão da parte ora agravada), verbis:

"A fluência do prazo por ciência inequivocada da parte, como se pretende, diante de situação fática ocorrente, não possui valor processual à prática de ato que só o advogado é permitido realizar."

III - DOS PEDIDOS

Ex Positis, os ora Recorrentes respeitosamente requerem que o presente agravo seja provido para, reformando-se o decisum ora agravado, ser ordenada a subida, para melhor exame e decisão, do Recurso Extraordinário Cível nº TJ ___.

Nesses Termos,

Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura do Advogado]

[Número de Inscrição na OAB]