EXCELENTÍSSIMO
SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE RECIFE - PE
Livre
distribuição
PEDE TUTELA
PROVISÓRIA DE URGÊNCIA
MARCOS DA
SILVA, casado, administrador de empresas, residente e domiciliado na
Rua X, nº. 0000 – Recife(PE) – CEP
nº 0000-00, possuidor do CPF(MF) nº. 111.222.333-44, bem como, na qualidade de fiadora do contrato em
liça,
MARIA DAS
DORES, solteira, médica, residente e domiciliada na Rua Y, nº. 0000 –
Recife(PE) – CEP nº. 00000-00, possuidora do CPF(MF) nº. 333.222.111-55, a qual
figura em litisconsórcio no polo ativo desta querela,
ambos com
endereço eletrônico ficto@ficticio.com.br, ora intermediados por seu patrono ao
final firmado – instrumento procuratório
acostado –, esse com endereço eletrônico e profissional inserto na referida
procuração, o qual, em obediência à diretriz fixada no art. 106, inc. I c/c art. 287, ambos do CPC, indica-o para as intimações
que se fizerem necessárias, vêm, com o devido respeito à presença de Vossa
Excelência, para ajuizar a
presente
AÇÃO REVISIONAL,
( com pedido de tutela provisória de urgência
)
em face da CAIXA ECONÔMICA FEDERAL – CEF,
instituição financeira sob a forma de empresa pública, inscrita no CNPJ/MF sob
n° 00.360.305/1780-00, com sede em Brasília – DF e Escritório de Negócios
Institucional neste Estado na Rua .x.x.x. .x.x.x.x, nº. .x.x.x – Centro,
Recife(PE), endereço eletrônico cef@cef.gov.br, em decorrência das
justificativas de ordem fática e de direito abaixo delineadas.
INTROITO
( a )
Benefícios da justiça gratuita (CPC, art. 98, caput)
A
parte Autora não tem condições de arcar com as despesas do processo,
uma vez que são insuficientes seus recursos financeiros para pagar todas as
despesas processuais, inclusive o recolhimento das custas iniciais.
Destarte,
o Demandante ora formula pleito de gratuidade da justiça, o que faz por
declaração de seu patrono, sob a égide do art.
99, § 4º c/c 105, in fine, ambos do
CPC, quando tal prerrogativa se encontra inserta no instrumento
procuratório acostado.
( b )
Quanto à audiência de conciliação (CPC, art. 319, inc. VII)
O
Promovente opta pela realização de audiência conciliatória (CPC, art. 319, inc. VII), razão qual
requer a citação da Promovida, por carta (CPC,
art. 247, caput) para comparecer
à audiência designada para essa finalidade (CPC, art. 334, caput c/c § 5º).
I - CONSIDERAÇÕES FÁTICAS
A
Ré celebrou com os Autores, na data de 16/08/2004, o contrato nº. 11223344-55,
relativamente ao Fundo de Financiamento
ao Estudante de Ensino Superior (FIES), onde figura como fiadora a segunda
Autora. (doc. 01). Referido
contrato visou obter recurso, por empréstimo, para honrar as parcelas mensais
junto à Universidade das Maravilhas.
Concluído
o curso e operado o prazo de carência previsto em Lei, o primeiro Autor iniciou
o pagamento do empréstimo, onde, de início, era a quantia mensal de R$ .x.x ( x.x.x.x), o que se constada
pelos documentos ora carreados(docs.
02/08). Decorridos apenas seis meses, a prestação já se encontrava em
patamar inacessível financeiramente aos Promoventes, justamente em face da
ilegalidade dos encargos (em excesso) impostos pela Promovida.
Veio,
então, a inscrição dos nomes dos Autores no rol de inadimplentes dos órgãos de
restrições, inclusive Cadin, consoante provas acostadas. (docs. 09/15)
HOC
IPSUM EST.
II - DA FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO
A
avaliação judicial do pacto, ora alvo de debate, tem que levar em conta o aspecto social. Tal pressuposto inclusive
reflete que o pacto em espécie fora celebrado no âmbito do FIES – o qual tem como escopo básico possibilitar
maiormente aos estudantes de baixa renda o acesso às universidades não
gratuitas -- , ou seja, ligado ao direito à Educação.
Dessa
maneira, o contrato de financiamento em exame não pode ter por fim saliente o lucro, a remuneração do capital.
Destina antes, repise-se, facilitar o acesso à universidade paga ao estudante
que não dispõe, a um só lanço, dos recursos financeiros bastantes para suportar
as altas prestações do estudo universitário. Se o fosse, ou seja, um empréstimo
comum, não haveria necessidade da intervenção estatal no escopo de criar um
plano cujo confessado intento é viabilizar aos menos favorecidos a inserção na universidade particular.
A
propósito, encontra-se expressamente
prevista no texto constitucional como de ordem social e, por esse azo, é merecedora
de especial atenção do Poder Público. Ressalte-se, outrossim, que houvera
manifestação do Poder Constituinte Derivado Reformador, o qual elevou a educação ao status de um direito constitucional. A chamada competência
reformadora exercida pelo Congresso Nacional ampliou o rol dos conhecidos
direitos sociais, com a Emenda
Constitucional n° 26, de 14 de Fevereiro de 2000, que alterou a redação do
art. 6° da Constituição Federal:
Art. 6º - São direitos sociais a educação,
a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a
proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma
desta Constituição. (NR) (Redação dada pela EC 26, de 14.02.2000)
Obviamente
que isso implica em um dever do Estado em adotar políticas públicas socialmente
ativas. Mas não é o que acontece. Por conta disso, cabe ao Poder Judiciário
remover estas incompatibilidades sociais, maiormente com a adoção de medidas a
afastar condutas nefastas.
De
outro bordo, o Código Civil trouxera diversas disposições que modificaram
profundamente o direito contratual em nosso ordenamento jurídico. Dentre elas, revela-se
de maior grandeza que o contrato deve
atender sua função social. Vale dizer, que a função social do contrato -- que teve sua origem na Constituição da
República de 1988 -- , implica
reconhecer que tanto a conclusão, quanto o próprio exercício contratual, não
interessa somente às partes diretamente envolvidas, mas a toda a coletividade.
A
função social, ademais, caracteriza-se
como um substrato do princípio constitucional da solidariedade, disposto no
art. 3º, inc. I, da Carta Magna.
Não
se diga que a inserção dos contratos num plano objetivo, indubitavelmente não conflita com o princípio do pacta sunt servanda, de origem
romanista, que permanece com observância obrigatória.
Em
verdade, a aplicação do princípio do pacta
sunt servanda encontra-se, atualmente, mitigado tendo em vista a aplicação
da teoria da função social do contrato.
Adequadas
ao assunto em liça o magistério de Adriana
Mandim Theodoro de Mello, encontradas em seu artigo publicado na RT
801/11: A função social do
contrato e do princípio da boa-fé no novo Código Civil Brasileiro:
"O contrato, há muito, deixou de
ser entendido como exercício absoluto da autonomia do indivíduo. Instrumento de
operações econômicas e indispensável ao regramento do convívio social, o contrato, atualmente, é inspirado por princípios éticos e
disciplinado conforme os interesses da sociedade na manutenção da justiça
social, na distribuição mais justa das riquezas e na promoção do progresso
econômico. Tal qual a propriedade, não pode ser manejado com abuso, devendo cumprir sua função social
(arts. 421 e 422 do novo Código Civil).
Os contratantes, agora entendidos como
parceiros leais e probos, hão de auferir suas vantagens, segundo expectativas
legítimas, dentro de uma equação econômica razoável, que não represente
excessos irracionais e desproporcionais segundo as praxes de mercado e as leis
da livre economia tutelada pela Carta Magna (CF, art. 170, IV).
...
A moderna teoria dos contratos não
enfraqueceu a autonomia da vontade, apenas deu-lhe outro enfoque para
fortalecer a verdadeira liberdade de contratar entre personagens
socioeconômicos tão desiguais, pois sem vontade autônoma e livre não há
contrato.
Nesse contexto, o princípio da boa-fé é
entendido como dever de cada contratante conduzir-se de forma a permitir que a
relação contratual atinja os seus fins socioeconômicos, respeitada a equação
econômica instituída pelas partes em convenção livre."
( destacamos )
Dessa maneira, e por fim, esperam os
Autores, como dito alhures, que a análise da pretensão em liça seja apreciada,
também, e, maiormente, à luz do aspecto social
que alcançará a solução deste litígio.
IV - NO MÉRITO
DELIMITAÇÃO
DAS OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS CONTROVERTIDAS
CPC, art. 330, § 2º
Observa-se
que a relação contratual entabulada entre as partes é de empréstimo,
razão qual o Autor, à luz da regra contida no art. 330, § 2º, da Legislação Adjetiva Civil, cuida de balizar, com
a exordial, as obrigações contratuais alvo desta controvérsia judicial.
O
Promovente almeja alcançar provimento judicial de sorte a afastar os encargos
contratuais tidos por ilegais. Nessa esteira de raciocínio, a querela gravitará
com a pretensão de fundo para:
( a ) afastar a cobrança de juros
capitalizados mensais;
Fundamento:
ausência de legislação específica autorizando.
( b ) excluir os encargos moratórios;
Fundamento:
o Autor não se encontra em mora, posto que foram cobrados encargos contratuais
ilegalmente durante o período de normalidade.
( c ) reduzir a margem de juros
remuneratórios.
Fundamento:
a taxa excede a previsão do CMN.
Dessarte,
tendo em conta as disparidades legais supra-anunciadas, o Promovente acosta
planilha com cálculos (doc. 01)
que demonstra o valor a ser pago:
( a ) Valor da obrigação ajustada no
contrato R$ 0.000,00 ( .x.x.x. );
( b ) valor controverso da
parcela R$ 000,00 ( x.x.x. );
( c ) valor incontroverso da
parcela R$ 000,00 ( x.x.x. ).
Nesse
compasso, com supedâneo na regra processual ora invocada, o Autor requer que
Vossa Excelência defira o depósito, em juízo, da
parte estimada como controversa. Por outro ângulo, pleiteia que a
Promovida seja instada a acatar o pagamento da quantia estimada como incontroversa,
acima mencionada, a qual será paga junto à Ag. 3344, no mesmo prazo contratual
avençado.
No tocante ao
depósito, feito por estimativa de valores,
maiormente no caso em espécie onde a relação contratual em espécie se originou
nos idos de 2007, sem qualquer sombra de dúvidas para se apurar os valores é uma tarefa que requer extremada
capacidade técnica. Além disso, isso demandaria
no mínimo um mês de trabalho com um bom especialista da engenharia
financeira ou outra área equivalente. E, lógico, um custo elevadíssimo para a
confecção desse laudo pericial particular.
Nesse
aspecto, há afronta a disposição constitucional de igualdade entre os
litigantes e, mais ainda, ao princípio da contribuição mútua entre todos
envolvidos no processo judicial (CPC,
art. 6º) e da paridade de
tratamento (CPC, art. 7º). Quando o autor da ação é
instado a apresentar cálculos precisos e complexos com sua petição inicial,
como na hipótese, afasta-o da possibilidade de se utilizar de um auxiliar da
Justiça (contador) que poderia fazer justamente esse papel, e muito bem
desempenhado (CPC, art. 149). Assim,
no mínimo é essencial que se postergue essa tarefa de encontrar o valor correto
a depositar (se ainda tiver) para quando já formada a relação processual.
Ilustrativamente
convém evidenciar o seguinte julgado:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO REVISIONAL.
Contrato de
abertura de crédito em conta corrente (cheque especial) e contrato giro
parcelado (pré-fixado). Decisão que indeferiu a antecipação dos efeitos da
tutela. Proibição da inscrição do nome da agravante nos órgãos de proteção ao
crédito. Pretensão condicionada ao preenchimento dos requisitos necessários,
dispostos no art. 273, do código de processo civil [CPC/2015, art. 300].
Depósito incidental dos valores incontroversos. Desnecessidade. Impossibilidade de se aferir o quantum
debeatur. Possibilidade de averiguação da verossimilhança das
alegações. Recurso provido. "Para a vedação da inscrição do nome do
devedor nos órgãos de proteção ao crédito deve-se ter, necessária e
concomitantemente, a presença desses três elementos: 1) ação proposta pelo
devedor contestando a existência integral ou parcial do débito; 2) haja efetiva
demonstração de que a contestação da cobrança indevida se funda na aparência do
bom direito; 3) depósito do valor referente à parte tida por incontroversa do
débito ou caução idônea, ao prudente arbítrio do magistrado. Em ação revisional de contrato de
abertura de crédito em conta corrente, quando, como na hipótese vertente,
manifestar-se a impossibilidade de se aferir o quantum debeatur,
admissível vedar-se a inscrição do correntista nos cadastros de proteção ao
crédito, sem necessidade de depósito dos valores incontroversos ou prestação de
caução. (TJSC; AI 2013.043498-8; Itajaí; Terceira Câmara de Direito Comercial;
Rel. Des. Paulo Roberto Camargo Costa; Julg. 23/01/2014; DJSC 30/01/2014; Pág.
85)
Todavia,
cabe aqui registrar o magistério de Nélson
Nery Júnior, o qual, acertadamente, faz considerações acerca da norma em
espécie, chegando a evidenciar que isso bloqueia o à Justiça, verbis:
“18. Bloqueio do acesso à Justiça e
igualdade.
É
interessante notar que a previsão constante desses dois parágrafos se aplica
apenas a ações envolvendo obrigações decorrentes de empréstimo, financiamento
ou alienação de bens. Mas por que isso se aplica apenas a esses casos? Ainda,
pode ocorrer de o autor não ter condições de quantificar o valor que pretende
discutir, bem como o valor incontroverso, já no momento da propositura da ação.
A petição inicial deve, portanto, ser indeferida, em detrimento do acesso à
Justiça? Neste último caso, nada impede que a discriminação cobrada por estes
parágrafos seja feita quando da liquidação da sentença (cf. Cassio Scarpinella
Bueno. Reflexões a partir do art. 285-B
do CPC [RP 223/79]). Vale lembrar ainda que o § 3º é mais um exemplo de
norma constante do CPC que disciplina questões não ligadas ao processo civil.
Essa desorganização, se levada
adiante, pode fazer com que tais exemplos se multipliquem, dificultando a
sistematização e a lógica processuais.” (in,
Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2015, p. 904)
(negritos e itálicos no texto original)
A
ratificar os fundamentos acima mencionados, urge evidenciar diversos julgados
acolhendo o pleito de depósito do valor incontroverso, esse delimitado pelo
Autor com a inaugural, verbis:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULA
CONTRATUAL. DEPÓSITO JUDICIAL DAS PARCELAS NO VALOR INCONTROVERSO.
POSSIBILIDADE. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 285-B DO
CPC[CPC/2015, art. 330, § 2º]. RECURSO NÃO PROVIDO.
Com a entrada em
vigor do artigo 285-B do CPC [CPC/2015, art. 330, § 2º], nos litígios que
tenham por objeto obrigações decorrentes de empréstimo, financiamento ou
arrendamento mercantil, o autor-devedor deverá continuar pagando o valor
incontroverso. Assim, pode o devedor depositar judicialmente as parcelas, no
valor que entende devido, enquanto perdurar a ação revisional das cláusulas
contratuais. No entanto, esse depósito não elide ou suspende a mora. (TJMG; AI
1.0702.14.088637-6/001; Rel. Des. Marcos Lincoln; Julg. 25/03/2015; DJEMG
31/03/2015)
AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULA CONTRATUAL COM PEDIDO DE TUTELA
ANTECIPADA. PRETENSÃO DO AGRAVANTE À CONSIGNAÇÃO DAS PARCELAS MENSAIS NO VALOR
INCONTROVERSO. INDEFERIMENTO EM PRIMEIRO GRAU. POSSIBILIDADE DOS DEPÓSITOS.
INOVAÇÃO INTRODUZIDA PELO ARTIGO 285-B DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL [CPC/2015,
art. 330, § 2º]. Reflexos da conduta do recorrente, entretanto, que correrão
por sua conta e risco, inclusive no que toca aos efeitos da mora. Recurso
parcialmente provido. (TJSP; AI 2010316-19.2015.8.26.0000; Ac. 8240939;
Itapetininga; Vigésima Segunda Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Sérgio Rui;
Julg. 26/02/2015; DJESP 05/03/2015)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO.
Decisão que
indeferiu pedido de depósito dos valores incontroversos e não determinou que a
ré se abstenha de negativar o nome do autor ou ajuizar ação de busca e
apreensão. Inconformismo. Reconhecimento
da possibilidade de depósitos parciais. Inteligência do art. 285-B do
Código de Processo Civil [CPC/2015, art. 330, § 2º]. Consignação das parcelas a
menor, porém, que não impedirá a caracterização da mora, com os efeitos dela
decorrentes. Valores que se mantêm devidos na sua integralidade, ante a
ausência, em sede de cognição sumária, de verossimilhança na alegação de
abusividade das cobranças questionadas. Direito de ação, ademais, que é
garantido constitucionalmente. Decisão reformada em parte. Agravo parcialmente
provido. (TJSP; AI 2207874-33.2014.8.26.0000; Ac. 8161535; Praia Grande;
Vigésima Segunda Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Hélio Nogueira; Julg.
29/01/2015; DJESP 04/02/2015)
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL. CONTRATO DE FINANCIAMENTO. ART. 285-B DO
CPC[CPC/2015, art. 330, § 2º]. EMENDA INICIAL.
ATENDIMENTO. IMPUGNAÇÃO DOS ENCARGOS CONSIDERADOS ABUSIVOS E QUANTIFICAÇÃO DO
VALOR INCONTROVERSO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. DESCABIMENTO.
Constante da
inicial a indicação das cláusulas abusivas, com a quantificação do valor
incontroverso, bem como anexado cópia do contrato, incorreta a extinção do
feito sem julgamento de mérito, por atender os requisitos do art. 285-B do
CPC[CPC/2015, art. 330, § 2º]. (TJMG; APCV 1.0024.13.343946-3/001; Relª Desª
Aparecida Grossi; Julg. 01/07/2015; DJEMG 10/07/2015)
DIREITO CONSTITUCIONAL E DO CONSUMIDOR. CONTRATO BANCÁRIO.
DEPÓSITO DE PARCELAS INCONTROVERSAS. CONCESSÃO DE TUTELA ANTECIPADA.
POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1 Na hipótese, o
fundado receio de dano irreparável decorre da possível debilidade creditícia
oriunda da inserção do nome do demandante nos serviços de proteção ao crédito e
a eventual busca e apreensão do bem em litígio. 2 Além da propositura
antecipada da ação revisional, o agravante se utilizou de meio lícito e idôneo
para afastar os efeitos da mora, que no caso, consiste em pretender depositar
em juízo os valores incontroversos das parcelas vencidas e vincendas, o que
basta para comprovar a existência de verossimilhança no alegado. 3 É cediço que
o exame do débito financiado em ação revisional, intentada previamente à ação
de busca e apreensão, é apto a possibilitar o depósito mensal das importâncias
entendidas como devidas, conforme requerimento do devedor para fins de purgação
da mora, uma vez que não acarretará nenhum prejuízo aos litigantes, em virtude
da possibilidade de ser executada em momento ulterior a diferença de valores
porventura existentes, o que impõe a manutenção da decisão ora adversada. 4
Recurso conhecido e desprovido. (TJCE; AG 062840045.2014.8.06.0000/50000;
Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Clécio Aguiar de Magalhães; DJCE 03/02/2015; Pág.
2)
Ademais,
é de toda conveniência revelar aresto no sentido da possibilidade do valor
incontroverso ser menor que aquele pactuado, a saber:
REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. PRETENSÃO DO AGRAVANTE À
CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO DE PARCELAS MENSAIS EM VALOR INFERIOR AO PACTUADO.
POSSIBILIDADE. ARTIGO 285-B, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. [CPC/2015, art. 330, § 2º]
Discussão do
contrato celebrado para efetuar depósito de valor mensal menor que o pactuado,
sem a inclusão de seu nome junto aos órgãos de proteção ao crédito. Súmula nº
380 do STJ. Existindo a mora, é direito do credor adotar as medidas cabíveis
para evitar a inconstitucional vedação de seu acesso à jurisdição. Inteligência
dos artigos 273 do CPC[CPC/2015, art. 294], 5º, inciso XXXV, da CF, 585, parágrafo
1º, do CPC e 43, parágrafos 1º e 4º, do CDC. Decisão mantida. Recurso
improvido, com ressalva. (TJSP; AI 2041259-53.2014.8.26.0000; Ac. 7497668;
Jundiaí; Vigésima Segunda Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Sérgio Rui;
Julg. 10/04/2014; DJESP 22/04/2014)
APELAÇÕES CÍVEIS. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. AÇÃO
REVISIONAL DE CONTRATOS BANCÁRIOS DIVERSOS.
1.
Admissibilidade recursal. 1.1. Tarifas bancárias. Questão estranha ao contexto
da lide, na medida em que ausente discussão a respeito desse tema no presente
feito. Matéria não incluída na causa de pedir inicialmente deduzida pelo autor.
Interesse recursal não evidenciado no ponto. Recurso do réu não conhecido nesse
tópico. 1.2. Comissão de permanência. A parte não possui interesse recursal
quando requer a reforma da decisão para obter vantagem que já lhe foi concedida
no pronunciamento recorrido. Recurso do autor não conhecido no ponto. 2. Código
de Defesa do Consumidor. Aplica-se, na espécie, o Código de Defesa do
Consumidor. 3. Juros remuneratórios. 3.1. Inexiste abusividade na cobrança de
juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, considerando os percentuais
usualmente praticados no mercado. Precedentes do STJ. 3.2. No caso concreto,
devida a redução dos juros à média do mercado financeiro em um dos cartões de
crédito controvertidos, por exceder significativamente à taxa média divulgada
pelo Banco Central do Brasil para operações de cheque especial, parâmetro
observado, na espécie, por analogia. A respeito do outro pacto em discussão,
porque ausente documento que indique as taxas praticadas, os juros devem ser
igualmente limitados à taxa média de mercado registrada pelo BACEN. 4.
Capitalização de juros. 4.1. Conforme orientação do RESP nº 973.827/RS, para os
contratos bancários posteriores à medida provisória nº 1.963-17, publicada em
31 de março de 2000 (atual MP nº 2.170-36/2000), admite-se a incidência da
capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano, desde que
expressamente pactuada ou, ainda, se a taxa de juros anual for superior ao
duodécuplo da mensal. 4.2. Caso concreto em que é possível verificar, nas
cláusulas padronizadas dos cartões de crédito, estipulação expressa de
capitalização mensal dos juros, razão por que se impõe mantê-la. No outro
ajuste discutido, contudo, diante da falta de informações sobre as taxas de
juros e sua forma de capitalização, admite-se apenas a capitalização anual dos
juros, que é a regra geral para os contratos bancários. 5. Comissão de
permanência. Somente é permitida a comissão de permanência quando expressamente
prevista e não cumulada com encargos moratórios. Verificada a cobrança
cumulativa, deve ser cobrada unicamente a comissão de permanência, limitada à
taxa contratada, se for menor que a taxa média ou dela não discrepar
significativamente. Ausente demonstração de contratação da comissão de
permanência, inviável sua cobrança. 6. Repetição do indébito/compensação. Se
houve pagamento a maior, considerando a solução tomada no processo judicial,
são devidas a compensação e a repetição do indébito, nos termos dos artigos 368
e 876 do CCB. 7. Inscrição em cadastros restritivos e mora. Reconhecida a
abusividade descaracterizada a mora do devedor, ficando vedada a inscrição ou
manutenção do seu nome em cadastros de restrição ao crédito. 8. Depósito em juízo. Não há óbice à
realização de depósitos de parcelas incontroversas pelo autor, desde que por
sua conta e risco e sem efeito liberatório. Valores consignados que poderão ser
posteriormente compensados com o saldo a ser apurado em liquidação.
Apelações parcialmente conhecidas e, nessa extensão, providas em parte. (TJRS;
AC 0478544-39.2014.8.21.7000; Caxias do Sul; Vigésima Terceira Câmara Cível;
Rel. Des. Carlos Eduardo Richinitti; Julg. 31/03/2015; DJERS 09/04/2015)
Com esse
exato enfoque são as lições de Guilherme
Rizzo Amaral, ad litteram:
“Regra mais delicada é a inserida no §
3º, do art. 330, que prevê o dever do autor em continuar pagando o valor
incontroverso no tempo e modo contratados. Sua interpretação deve ser restrita. Nenhuma consequência advirá para o autor e sua ação revisional caso
ele deixe de pagar o valor incontroverso,
especialmente porque eventuais
dificuldades financeiras não podem obstar o acesso à via jurisdicional. O
que a norma em comento determina é que o simplesmente ajuizamento da ação
revisional não serve para justificativa para a suspensão da exigibilidade do
valor incontroverso.” (in, Comentários às
alterações do novo CPC. São Paulo: RT, 2015, p. 447)
(os destaques são nossos)
De igual
modo é desnecessário o pagamento de valores prévios ao ajuizamento da ação
revisional, o que se depreende do julgado abaixo:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO DE REVISÃO DE
CONTRATO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. ARTIGO
285-B DO CPC. COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO DAS PARCELAS ANTERIORES AO AJUIZAMENTO
DA AÇÃO. PRESCINDIBILIDADE. QUESTÃO QUE AFETA APENAS A AFERIÇÃO DA ELISÃO DA
MORA PELA PARTE AUTORA E NÃO AS CONDIÇÕES DA AÇÃO. ERROR IN PROCEDENDO.
SENTENÇA CASSADA.
1. O artigo
285-b, caput, do código de processo civil[CPC/2015, art. 330, caput] dispõe que. Nos litígios que
tenham por objeto obrigações decorrentes de empréstimo, financiamento ou
arrendamento mercantil, o autor deverá discriminar na petição inicial, dentre
as obrigações contratuais, aquelas que pretende controverter, quantificando o
valor incontroverso. Seu parágrafo 1º[CPC/2015, art. 330, § 1º] acrescenta que.
O valor incontroverso deverá continuar sendo pago no tempo e modo contratados.
2. O referido artigo visa tão somente obrigar a parte a apontar clara e
precisamente a causa de pedir das ações revisionais, declarando qual a espécie
e o alcance do abuso contratual que fundamenta sua ação, bem como explicitar a
inadmissão do depósito judicial do valor incontroverso das obrigações
contratuais. 3. Tal artigo, não impõe a comprovação do pagamento das parcelas
anteriores ao ajuizamento da ação ou o mesmo o efetivo pagamento do valor
incontroverso como condição de procedibilidade da ação revisional. Caso assim o
fizesse, implicaria em nítida ofensa ao princípio constitucional do livre
acesso ao poder judiciário, previsto no artigo 5º, inciso XXXV da Constituição
Federal, pois impediria que o consumidor inadimplente e sem condições de
promover o pagamento das prestações contratadas, de discutir em juízo a
legitimidade dos valores que lhe estão sendo exigidos, por vícios insertos no
contrato em que a obrigação inadimplida foi convencionada. 4. A não
comprovação, do pagamento das prestações anteriores ao ajuizamento da ação
revisional de contrato bancário, e a ausência de continuidade do pagamento dos
valores vincendos tidos como incontroversos, não sendo circunstância que possa
mitigar o direito constitucional de ação, resulta apenas na impossibilidade de
ser elidida a mora do consumidor, pelo simples ajuizamento da pretensão
revisional, não se tratando de circunstância que autorize a extinção do
processo sem o julgamento dos pedidos deduzidos em juízo, volvidos a infirmar
as disposições contidas no instrumento contratual. 5. In casu, sendo
desnecessária a comprovação do pagamento das parcelas contratadas a fim de se
constatar as condições de procedibilidade da ação revisional de contrato
bancário ajuizada pela autora, a extinção do processo pelo indeferimento da
petição inicial representa error in procedendo, devendo ser cassada a sentença
recorrida. 6. Apelação conhecida e provida. Sentença cassada. (TJDF; Rec
2014.09.1.019627-6; Ac. 846.624; Rel. Des. Alfeu Machado; DJDFTE 20/02/2015;
Pág. 317)
A
SITUAÇÃO EM DEBATE NÃO É CASO DE IMPROCEDÊNCIA LIMINAR DOS PEDIDOS
CPC, art. 332
É
de toda conveniência ofertarmos considerações acerca da impossibilidade de julgamento de improcedência liminar dos
pedidos aqui ofertados.
Existem
inúmeras súmulas e outros precedentes sobre temas mais diversos de Direito
Bancário, seja no aspecto remuneratório, moratório e até diversos enlaces
contratuais. E isso, aparentemente, poderia corroborar um entendimento
de que as pretensões formuladas nesta querela afrontariam os ditames previstos
no art. 332 do Código de Processo Civil.
É dizer, por exemplo, por supostamente contrariar súmula do STF ou STJ, ou
mesmo acórdãos proferidos em incidente de resolução de demandas repetitivas.
Não é o caso, todavia.
( i ) Não há proximidade entre os
fundamentos abordados e súmulas e/ou ações repetitivas
Os
temas ventilados na exordial, como causas
de pedir, não têm qualquer identidade com as questões jurídicas tratadas
nas súmulas que cogitam de assuntos bancários. E isso se faz necessário,
obviamente.
Empregando
o mesmo pensar, vejamos o magistério de José
Miguel Garcia Medina:
“V. .... E a precisão da sentença de
improcedência liminar, fundada em enunciado de súmula ou julgamento de casos
repetitivos. A rejeição liminar do pedido, por ser medida tomada quando
ainda não citado o réu, apenas com supedâneo no que afirmou o autor, é medida
excepcional, a exigir cautelar redobrada do magistrado sentenciante. Tal como o
enunciado de uma súmula, p. ex., não pode padecer de ambiguidade (cf.
comentário supra), exige-se da
sentença liminar de improcedência igual precisão: deverá o juiz identificar os
fundamentos da súmula ( ou do julgamento de caso repetitivo) e apresentar os
porquês de o caso em julgamento se harmonizar com aqueles fundamentos (cf. art.
489, § 1º, V do CPC/2015). “ (in, Novo
Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: RT, 2015, p. 554)
(negritos no texto original)
Com
efeito, inexistindo identidade entre os temas, inadmissível o julgamento de
improcedência liminar.
( ii ) A hipótese em estudo requer a
produção de provas
A
situação em vertente demanda que sejam
provados fatos, quais sejam: a
cobrança (ocorrência de fato) de
encargos ilegais no período de normalidade, os quais, via reflexa, acarretaria
na ausência de mora.
Sustenta-se,
como uma das teses da parte autora, que, há cobrança de juros capitalizados
sem, contudo, existir parâmetro legal para tanto. E isso, como será demonstrado
no mérito, faz uma diferença gigantesca na conta e, sobretudo, uma onerosidade
excessiva.
Não
é o simples fato de existir, ou não, uma cláusula mencionando que a forma de
capitalização é mensal, bimestral, semestral ou anual, seria o bastante. Claro
que não. É preciso uma prova contábil; um expert
para levantar esses dados controvertidos.
Por
esse norte, a produção da prova pericial se mostra essencial para dirimir essa
a controvérsia
fática, maiormente quanto à existência ou não da cobrança de encargos
abusivos, ou seja, contrários à lei. Não é uma mera questão de direito que,
supostamente, afronta uma determinada súmula.
Pela
necessidade de produção de prova pericial
nos casos de ações revisionais de contratos bancários, vejamos os seguintes
julgados:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO.
ALEGAÇÃO DE NULIDADE DE CLÁUSULAS E ABUSIVIDADE DE ENCARGOS CONTRATUAIS. PROVA
PERICIAL CONTÁBIL. NÃO REALIZAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. CONFIGURAÇÃO.
SENTENÇA CASSADA.
O julgamento do
feito com fulcro no art. 285-A do CPC [CPC/2015, art. 332] e a consequente
ausência de realização de prova técnica necessária ao deslinde de questões
controvertidas nos autos viola o devido processo legal, no qual está inserido o
direito à produção probatória, e acarreta, portanto, cerceamento de defesa. Em
fiel observância ao devido processo legal, ao autor da ação incumbe fazer prova
acerca dos fatos alegados como fundamento do invocado direito, porque a lide
delineada nos autos não comporta qualquer exceção legal, permissiva da inversão
dos ônus da prova, assim como ao réu a produção de prova de fatos impeditivos,
modificativos ou extintivos. (TJMG; APCV 1.0024.14.094894-4/001; Rel. Des.
Leite Praça; Julg. 26/02/2015; DJEMG 10/03/2015)
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. PEDIDO
DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. NÃO APRECIAÇÃO PELO JUÍZO A QUO JULGAMENTO
ANTECIPADO DA LIDE COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO PELA IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO. NULIDADE
DA SENTENÇA.
1. O juízo a quo
ao decidir a demanda não levou em consideração as alegações fáticas
apresentadas pela autora em sua petição inicial. 2. Não se admite o julgamento
antecipado de improcedência da ação, nos termos do art. 285-a, do CPC
[CPC/2015, art. 332], sem examinar as alegações do autor e posteriormente
confrontá-las com a prova pericial requerida. Devendo ser apurado através de
planilha de cálculos necessária eventual aplicação de juros abusivos e
capitalização mensal de juros, resta inviabilizado, por este juízo ad quem, o
exame das teses levantadas por ambas as partes. 3. Sentença anulada, remessa
dos autos ao d juízo de origem com vistas à realização da regular instrução do
feito para o julgamento da ação revisional, em obediência ao devido processo
legal (art. 5º, LIV, cf). Jurisprudência do TJPI. Recurso conhecido e provido.
(TJPI; AC 2010.0001.005308-3; Segunda Câmara Especializada Cível; Rel. Des.
Brandão de Carvalho; DJPI 09/03/2015; Pág. 14)
Convém
ressaltar as lições de Teresa Arruda
Alvim Wambier, ad litteram:
“Por
conseguinte, para fosse possível o julgamento prima facie de improcedência do pedido, a relação conflituosa
deveria assentar-se uma situação
preponderantemente de direito, isto é cujos fatos podem ser compreendidos
com exatidão e grau máximo de certeza através, tão somente, de prova
pré-constituída. “ (Tereza Arruda Alvim Wambier ... [et tal], coordenadores. Breves comentários ao novo código de
processo civil. São Paulo: RT, 2015, p. 856)
( itálicos do texto original )
Mais
adiante arremata:
“Ou
seja, antes de aplicar o art. 332 do CPC/2015, o juiz deve assegurar ao autor a
possibilidade de demonstrar porque sua petição inicial, v.g., não contraria
súmula do STF ou súmula do STJ. Somente após essa segunda manifestação do autor
é que se poderia cogitar da aplicação da referida técnica de forma
constitucionalmente adequada. “ (ob. aut.
cits., p. 860)
Desse
modo, impõe-se reconhecer a impossibilidade do julgamento de improcedência
liminar, visto que, havendo controvérsia a respeito de fatos, cuja prova não se encontra nos autos, é
imprescindível que este juízo viabilize à parte Autora a produção da prova
requerida. Além disso, a disposição contida no art. 373, I, do Código de Processo Civil, dita que tal ônus a esse
pertence.
( iii ) A inconstitucionalidade do art. 332
do Código de Processo Civil
De
outro bordo, é inconteste que há inúmeras razões para receber a norma acima
mencionada como inconstitucional.
Ao
subordinar o pedido de tutela jurisdicional do Estado aos ditames do art. 332,
sem ao menos antes ouvir-se a parte adversa, sucede-se, no mínimo, afronta ao
direito de ação consagrado pela Constituição da República.
Com
esse enfoque, urge evidenciar as lições de Nélson
Nery Júnior, in verbis:
“3.
Inconstitucionalidade. O CPC 332, tal qual ocorria com o CPC/1973 285-A, é
inconstitucional por ferir as garantias da isonomia (CF art. 5º caput e I), da legalidade (CF art. 5º,
II), do devido processo legal (CF art. 5º caput
e LIV), do direito de defesa (CF art. 5º, XXXV) e do contraditório e da ampla
defesa (CF art. 5º LV), bem como o princípio dispositivo, entre outros
fundamentos, porque o autor tem o direito de ver efetivada a citação do réu,
que pode abrir mão de seu direito e submeter-se à pretensão, independentemente
do precedente jurídico de tribunal superior ou de qualquer outro tribunal, ou
mesmo do próprio juízo. “ (Nery Júnior, Nélson; de Andrade Nery, Rosa Maria. Comentários ao Código de Processo Civil.
São Paulo: RT, 2015, p. 908)
Não
fosse isso o suficiente, há identicamente inconstitucionalidade na regra
espécie, todavia sob o prisma de que essa norma adota como “súmula vinculante”
decisões não emanadas do STF. É dizer, impede-se o aprofundamento do mérito
pelo simples fato de contrariar, por exemplo, súmula do STJ, TJ´s ou até mesmo
TRF´s.
É
consabido que a edição de súmula vinculante é tarefa constitucionalmente
atribuída ao Supremo Tribunal Federal (CF, art. 103-A). Nesse passo, é tarefa
do STF editar súmulas, simples ou vinculantes, e essas devem orientar e
vincular suas teses a todo o Poder Judiciário Nacional, além de órgãos da
administração direta e indireta, na esfera federal, estadual e municipal.
Nesse
diapasão, impende destacar o que aduz a doutrina:
“De
início, cumpre esclarecer que o efeito vinculante previsto para todos os
provimentos elencados nos incs. I a IV do art. 332 do CPC/2015 – com exceção da
SV do STF – é inconstitucional porque essa atribuição (=de efeito vinculante)
não pode ser instituída mediante legislação ordinária. “ (Teresa Arruda Alvim
Wambier ... [et tal], coordenadores. Breves
comentários ao Novo Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2015, p. 859)
( iv ) A exordial traz pedido de fazer composição em audiência
conciliatória
O
Código preservou, ao máximo, a ideia da composição em detrimento do litígio.
Destacou, inclusive, uma seção inteira do Título I, do livro IV, do CPC, para
as tarefas dos mediadores e conciliadores (CPC,
art. 165 e segs). E é também a previsão estabelecida no art. 3º, §§
2º e 3º,
do CPC, bem assim aquela que determina que o magistrado promova a qualquer
tempo a conciliação (CPC, art. 139, inc.
IV).
A
interpretação do Código de Processo Civil deve
ser sistemática, vista como um todo, e não em função de uma única norma
isolada. É absurdo exaltar-se o art. 332 em detrimento de todas essas regras
que procuram a conciliação das partes. E muito menos há, aqui, uma
interpretação teleológica (CPC, art. 8º).
( a
) - DA IMPERTINÊNCIA DA COBRANÇA DE
JUROS CAPITALIZADOS
Destacamos,
primeiramente, que inexiste na Lei nº 10.260/2001, a qual dispõe sobre o Fundo
de Financiamento ao Estudante do Ensino Superior (FIES), qualquer dispositivo que autorize a imposição de juros capitalizados
nos contratos sob a égide dessa Lei, que é o caso em debate.
À
míngua de dispositivo legal expresso, nega-se
a possibilidade da prática do anatocismo
nos contratos de financiamento estudantil, sendo essa a corrente já
consolidada pelo Superior Tribunal de Justiça em decisão de recurso repetitivo.
Para
o STJ, do julgamento proferido no Resp 1.155.684/RN, de 12.5.2010, submetido ao rito dos recursos repetitivos,
art. 1.036 do CPC, no crédito educativo
não se admite juros capitalizados mensalmente, por ausência de autorização
expressa em norma específica.
Nesse
sentido:
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO MONITÓRIA. CONTRATO DE ABERTURA DE
CRÉDITO DE FINANCIAMENTO ESTUDANTIL. FIES. INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA
DO CONSUMIDOR. VEDAÇÃO DA CAPITALIZAÇÃO MENSAL DOS JUROS. TABELA PRICE.
LEGALIDADE. REDUÇÃO DA TAXA EFETIVA DE JUROS APÓS A VIGÊNCIA DA LEI Nº
12.202/2010. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.
1. O Superior
Tribunal de justiça, no julgamento do RESP 1.155.684/rn, submetido ao rito dos
recursos repetitivos (CPC, art. 543-c), decidiu pela impossibilidade de
capitalização mensal de juros nos contratos do FIES, tendo em vista a ausência
de autorização expressa por norma específica, bem como pelo afastamento da
incidência do Código de Defesa do Consumidor para esses contratos. 2. A edição
da Medida Provisória nº 517, de 30/12/2010, posteriormente convertida na Lei nº
12.431/2011, alterou a redação do art. 5º, II, da Lei nº 10.260/2001, norma
específica do FIES, autorizando a cobrança de juros capitalizados mensalmente
nos contratos de financiamento estudantil, devidamente pactuada, desde que
celebrados a partir dessa data, não sendo esta a hipótese dos autos, pois o
contrato foi firmado em 03/11/2003. 3. É firme o entendimento desta corte de
que a utilização da tabela price não implica capitalização mensal de juros,
pois constitui mera fórmula matemática que não se destina a incorporar juros
não liquidados ao saldo devedor. 4. O emprego da taxa efetiva de juros de 9% ao
ano possui expressa previsão contratual e fundamento no art. 5º, inciso II, da
Lei nº 10.260/2001 e art. 6º da resolução Conselho Monetário Nacional. CMN
2.647/99 (ac 0003102- 71.2006.4.01.3810/mg, quinta turma, Rel. Desembargador
federal néviton guedes, e-djf1 p.303 de 18/12/2014). 5. O patamar de juros foi
reduzido pelo Banco Central, passando para 3,4% sem nenhuma capitalização, quer
mensal, quer anual, e aplicando-se ao saldo devedor dos contratos já
formalizados, consoante a resolução 3.842, de 10 de março de 2010 do CMN. 6.
Não havendo o esgotamento da dívida até o ano de 2010, deverá ser reduzida a
taxa de juros, de 9% para 3,4%, somente sobre o saldo devedor a partir de
10/3/2010, consoante o estabelecido na Lei nº 12.202/2010, que alterou o
disposto no art. 5º da Lei nº 10.260/2001 quanto à redução dos juros no saldo
devedor estabelecidos na resolução 3.842, de 10 de março de 2010 do CMN.
Precedentes: AC 0001036-04.2009.4.01.3814/mg, quinta turma, Rel. Desembargador
federal João batista Moreira, e-djf1 p.321 de 10/01/2014 e AC 0018990-
87.2008.4.01.3300/ba, sexta turma, Rel. Desembargador federal jirair aram
meguerian, e-djf1 p.1189 de 29/10/2013. 7. Apelação a que se dá parcial
provimento para afastar a capitalização mensal de juros, bem como para
reconhecer a aplicação da taxa de juros limitada a 9% (nove por cento) ao ano,
até a data de 10/03/2010, e, a partir daí, com redução ao percentual de 3,4%
(três vírgula quatro por cento) ao ano. 8. Configurada a sucumbência, aplica-se
a norma do art. 21, caput, do cpc. (TRF 1ª R.; AC 0023667-54.2008.4.01.3400;
Quinta Turma; Rel. Des. Fed. Néviton Guedes; DJF1 29/02/2016)
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO LEGAL EM APELAÇÃO CÍVEL. MONITÓRIA.
CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO PARA FINANCIAMENTO ESTUDANTIL. FIES. PRODUÇÃO
DE PROVA PERICIAL CONTÁBIL. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. NÃO CONHECIMENTO.
CUMULAÇÃO COM COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. JUROS MORATÓRIOS. JUROS REMUNERATÓRIOS.
MULTA MORATÓRIA. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS MORATÓRIOS SOMENTE A PARTIR DA
CITAÇÃO VÁLIDA. FALTA DE CONGRUÊNCIA RECURSAL. VEDAÇÃO DA CAPITALIZAÇÃO DE
JUROS. TAXA DE JUROS. RECURSO IMPROVIDO.
1. É certo que,
oferecidos os embargos monitórios, estes são processados pelo procedimento
ordinário, nos termos do §2º do artigo 1.102-c do CPC. E é do réu o ônus da
impugnação específica dos fatos alegados na petição inicial, nos termos do
artigo 302 do CPC. 2. No caso de apresentação de cálculos pelo credor, na ação
monitória, o ônus da impugnação específica leva à conclusão de que, não negando
o réu embargante a existência do débito, mas limitando-se a alegar excesso de
cobrança, cabe-lhe indicar, desde logo, o valor que entende correto, se o caso
apresentando memória de cálculo. 3. No caso dos autos, as planilhas e os
cálculos juntados à inicial apontam a evolução do débito. Por outro lado, o
embargante/apelante não impugna especificadamente nenhum valor cobrado pela
embargada/apelada, ou seja, não apontam qualquer elemento concreto no sentido
de infirmar a correção formal dos cálculos e justificar a produção de perícia
contábil. 4. Trata-se de questão eminentemente de direito, cuja solução
prescinde da produção de prova pericial, porque limita-se à determinação de
quais os critérios aplicáveis à atualização do débito, não havendo se falar em
remessa dos autos ao contador judicial. Precedentes. 5. Não conhecimento da
questão no que se refere à cobrança cumulativa de comissão de permanência com
juros remuneratórios, juros de mora, multa moratória e correção monetária,
porquanto esse item não é aplicado nos cálculos do débito e não consta no
contrato firmado entre as partes. 6. As questões apresentadas pelos apelantes
referentes aos itens: c) a aplicação dos encargos contratuais de acordo com as
taxas médias de mercado estipuladas pelo Banco Central do Brasil, sem qualquer
cumulação com comissão de permanência, juros moratórios, juros remuneratórios,
multa moratória, correção monetária e e) a cobrança de juros moratórios somente
a partir da citação válida de todos os recorrentes não foram objetos de
apreciação e decisão pelo juízo a quo, ante à impugnação genérica. Destarte, o
recurso da parte apelante não merece ser conhecido nestes pontos, por falta de
congruência recursal. 7. O Superior Tribunal de justiça, em tema de recursos
repetitivos, firmou o entendimento de que não é lícita a capitalização dos
juros em contratos de FIES, ao fundamento da inexistência de expressa
autorização legislativa. 8. Considerando que o contrato foi assinado
anteriormente à vigência da medida provisória nº 517/2010, convertida na Lei nº
12.431/2011, não é de ser admitida a capitalização dos juros. 9. Da análise do
inciso II do artigo 5º da Lei nº 10.260/2001, das alterações feitas pela Lei nº
12.202/2010 e das resoluções do BACEN. Banco Central do Brasil, conclui-se que
para os contratos celebrados no âmbito do FIES até 30/06/2006, a taxa de juros
é de 9% aa (nove por cento ao ano); para os contratos celebrados a partir de
01/07/2006, a taxa é de 3,5% aa (três e meio por cento ao ano) para os cursos
de licenciatura, pedagogia, normal e tecnologias, e de 6,5% aa (seis e meio por
cento ao ano) para os demais cursos; para os contratos celebrados a partir de
22/09/2009, a taxa de juros é de 3,5% aa (três e meio por cento ao ano); e para
os contratos celebrados a partir de 10/03/2010, a taxa de juros é de 3,4% aa
(três inteiros e quatro décimos por cento ao ano). 10. A partir de 15/01/2010,
quando entrou em vigor da Lei nº 12.202/2010, a redução dos juros se estende
aos saldos devedores de todos os contratos, ainda que firmados anteriormente. Assim,
para todos os contratos celebrados no âmbito do FIES, ainda que anteriores à
15/01/2010, a partir dessa data aplica-se a taxa de juros de 3,5% aa (três e
meio por cento ao ano), e a partir de 10/03/2010, a taxa de juros de 3,4% aa
(três inteiros e quatro décimos por cento ao ano). Aplicam-se também eventuais
reduções da taxa de juros que venham a ser determinadas pelo CMN. 11. No caso
dos autos, o contrato foi assinado em 2002; assim, aplica-se a taxa de juros de
9% a. A. Até 15/01/2010; a partir daí a taxa de 3,5% a. A.; e a partir de
10/03/2010, a taxa de 3,4% a. A. 12. Inexistindo fundamentos hábeis a alterar a
decisão monocrática, nega-se provimento ao agravo legal. (TRF 3ª R.; AL-AC
0007929-02.2008.4.03.6106; Primeira Turma; Rel. Des. Fed. Hélio Nogueira; Julg.
26/01/2016; DEJF 04/02/2016)
ADMINISTRATIVO. FIES.
FUNDO DE FINANCIAMENTO AO ESTUDANTE DO ENSINO SUPERIOR. AÇÃO MONITÓRIA. TAXA DE
JUROS. RECURSO PROVIDO.
1. Cuida-se de
apelação de Bruno Garcez de Oliveira e outros, nos embargos à ação monitória,
que se insurge contra o pagamento de valores excessivos em contrato de abertura
de crédito para financiamento estudantil. FIES. 2. O STJ pacificou o
entendimento, inclusive sob a sistemática do art. 543-C do CPC, de que os juros
capitalizados somente têm aplicação quando houver autorização legislativa
específica. Há de ser aplicada a Súmula nº 121 do Supremo Tribunal Federal, que
veda a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada. 3. A
partir da Resolução nº. 3.842/2010 do BACEN e da Lei nº. 12.202/20 10, a taxa
de juros sofreu uma redução significativa, passando a ser delimitada no
percentual de 3,4% ao ano, a ser aplicada no saldo devedor dos contratos
firmados no âmbito do FIES, inclusive para aqueles anteriormente formalizados.
4. Quanto aos honorários advocatícios, os embargantes são beneficiários da
gratuidade judiciária. 5. Apelação parcialmente provida para recurso para a CEF
recalcular a dívida, sem a incidência de juros capitalizados, bem como a
reduzir a taxa de juros para 3,4% (três vírgula quatro por cento) ao ano, a
partir de 10 de março de 2010. (TRF 2ª R.; AC 0017719-45.2008.4.02.5101; Sexta
Turma Especializada; Relª Desª Salete Maccaloz; DEJF 27/01/2016; Pág. 392)
( b
) - DECOTE DA TAXA DE JUROS
REMUNERATÓRIOS
De
início salientamos que o contrato em liça fora celebrado na data de 16/08/2004,
o que se observa do pacto acostado nesta peça exordial.
A
limitação dos juros nos contratos de empréstimo estudantil fora disciplinada pela
Lei n. 12.202, de 14 de janeiro de 2010, publicada e em vigor a partir de 15 de
janeiro de 2010, da qual podemos extrair as seguintes alterações nesse tocante:
Art. 5º. Os
financiamentos concedidos com recursos do FIES deverão observar o seguinte:
II- juros a
serem estipulados pelo CMN;
§10. A redução
dos juros, estipulados na forma do inciso II deste artigo, incidirá sobre o
saldo devedor dos contratos já formalizados.
Seguindo
a orientação legal supra-aludida, o Banco Central reduziu a taxa de juros para 3,4% ao ano. Definiu-se, mais, a
impossibilidade de qualquer capitalização, quer mensal, quer anual, e
aplicando-se ao saldo devedor dos contratos já formalizados, consoante a
Resolução n. 3.842, de 10 de março de 2010 daquele órgão, assim delimitado:
Art. 1º. Para os
contratos do FIES celebrados a partir da data de publicação desta resolução, a
taxa efetiva de juros será de 3,40% a.a. (três inteiros e quarenta centésimos
por cento ao ano).
Art. 2º. A
partir da data de publicação desta resolução, a taxa efetiva de juros de que
trata o art. 1º incidirá sobre o saldo devedor dos contratos já formalizados,
conforme estabelecido no § 10 do art. 5º da lei nº 10.260, de 12 de julho de
2001.
Art. 3º Esta
resolução entra em vigor na data de sua publicação.
Nesse
passo, levando-se em conta a redução acima aludida, é imperiosa a redução de juros ao
patamar de 3,4% ano, a contar da vigência da lei em referência.
Convém
ressaltar notas de jurisprudência com exato enfoque:
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO REVISIONAL. CONTRATO DE ABERTURA DE
CRÉDITO PARA FINANCIAMENTO ESTUDANTIL. FIES. INAPLICABILIDADE DO CDC.
CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS. DESCABIMENTO. TABELA PRICE. LEGALIDADE. REDUÇÃO
DA TAXA DE JUROS. POSSIBILIDADE. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.
1. O Superior
Tribunal de justiça, no julgamento do RESP 1.155.684/rn, submetido ao rito dos
recursos repetitivos (CPC, art. 543-c), decidiu pela impossibilidade de
capitalização mensal de juros nos contratos do FIES, tendo em vista a ausência
de autorização expressa por norma específica, bem como pelo afastamento da
incidência do Código de Defesa do Consumidor para esses contratos. 2. Com a
edição da Medida Provisória nº 517, de 30/12/2010, posteriormente convertida na
Lei nº 12.431/2011, foi alterada a redação do art. 5º, II, da Lei nº
10.260/2001, norma específica do FIES, autorizando a cobrança de juros
capitalizados mensalmente nos contratos de financiamento estudantil,
devidamente pactuada, desde que celebrados a partir dessa data, não sendo este
o caso dos autos, pois o contrato foi firmado em 11/07/2000. 3. Em relação à
aplicação da tabela price, é firme o entendimento desta corte de que sua
utilização não implica capitalização mensal de juros, pois constitui mera
fórmula matemática que não se destina a incorporar juros não liquidados ao
saldo devedor (ac 0008064-25.2010.4.01.3802/mg, sexta turma, Rel. Desembargador
federal daniel paes Ribeiro, 28/08/2015 e-djf1 p. 1418). 4. O emprego da taxa
efetiva de juros de 9% (nove por cento) ao ano possui expressa previsão
contratual e fundamento no art. 5º, inciso II, da Lei nº 10.260/2001 e art. 6º
da resolução Conselho Monetário Nacional. CMN nº 2.647/99 (ac 0003102-
71.2006.4.01.3810/mg, quinta turma, Rel. Desembargador federal néviton guedes,
e-djf1 p.303 de 18/12/2014). 5. O patamar de juros, contudo, foi reduzido pelo
Banco Central, passando para 3,4% (três vírgula quatro por cento), sem qualquer
capitalização, quer mensal, quer anual, e aplicando-se ao saldo devedor dos
contratos já formalizados, consoante a resolução nº 3.842, de 10 de março de
2010 do CMN. 6. Não havendo o esgotamento da dívida até o ano de 2010, deverá
ser reduzida a taxa de juros, de 9% para 3,4%, somente sobre o saldo devedor a
partir de 10.03.2010, consoante o estabelecido na Lei nº 12.202/2010, que
alterou o disposto no art. 5º da Lei nº 10.260/2001 quanto à redução dos juros
no saldo devedor estabelecidos na resolução nº 3.842, de 10 de março de 2010 do
CMN. Precedentes: AC 0001036-04.2009.4.01.3814/mg, quinta turma, Rel. Desembargador
federal João batista Moreira, e-djf1 p.321 de 10/01/2014 e AC
0018990-87.2008.4.01.3300/ba, sexta turma, Rel. Desembargador federal jirair
aram meguerian, e-djf1 p.1189 de 29/10/2013. 7. Prejudicada a apreciação, na
espécie em causa, das questões relativas à suposta aplicação indevida da TR e
da cobrança de comissão de permanência, porquanto não há previsão da incidência
da taxa referencial ou cobrança do referido encargo no presente contrato de
financiamento. 8. Não há interesse recursal dos autores quanto à aplicação da
pena convencional, porquanto a sentença afastou expressamente tal penalidade.
9. Apelação dos autores a que se dá parcial provimento para afastar a cobrança
de capitalização mensal de juros, bem como para reconhecer a legalidade da aplicação
da taxa de juros de 9% (nove por cento) até a data de 10/03/2010, quando deverá
ser reduzida para 3,4%, a partir daquela data, consoante o estabelecido na Lei
nº 12.202/2010. 10. Apelação da CEF a que se nega provimento. 11. Em razão da
sucumbência recíproca, uma vez que somente algumas cláusulas do contrato foram
consideradas ilegais, cada parte deverá arcar com os honorários advocatícios de
seus respectivos patronos (CPC, art. 21, caput). (TRF 1ª R.; AC
0006684-57.2006.4.01.3300; Quinta Turma; Rel. Des. Fed. Néviton Guedes; DJF1
28/01/2016)
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO MONITÓRIA. CONTRATOS. FIES.
AMORTIZAÇÃO. TABELA PRICE. INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.
CLÁUSULA PENAL. TAXA DE JUROS.
I.
Irregularidade que não se reconhece na amortização do valor financiado. II.
Utilização da tabela price como sistema de amortização prevista no contrato que
não implica necessariamente a ocorrência de anatocismo. III. O Código de Defesa
do Consumidor não se aplica na relação travada pelo estudante que adere ao
programa de crédito educativo por ser este um programa governamental de cunho
social, não configurando relação de consumo nem conotação de serviço bancário.
Precedentes. lV. A taxa referencial (tr) pode ser utilizada para a correção
monetária do saldo devedor, em contratos celebrados posteriormente à Lei nº
8.177/91, desde que pactuada.
V. Inexistência
de vedação legal à estipulação de cláusula penal dispondo sobre a incidência de
10% sobre o valor do débito nos casos em que a CEF deva iniciar procedimento
judicial ou extrajudicial de cobrança. Precedentes. VI. Nos contratos de FIES
celebrados até 30/06/2006 a taxa de juros estabelecida é de 9% ao ano; nos
contratos de FIES celebrados no período de 01/07/2006 a 21/09/2009 a taxa de
juros é de 3,5% ao ano para os cursos de licenciatura, pedagogia, normal e
tecnologia, e de 6,5% ao ano para os demais cursos; nos contratos de FIES
celebrados no período de 22/09/2009 a 09/03/2010 a taxa de juros é de 3,5% ao
ano; nos contratos de FIES celebrados no período de 10/03/2010 até a data atual
a taxa de juros é de 3,4% ao ano. Aplicação das resoluções BACEN nº 2.647 de
22/09/1999, nº 3.415, de 13/10/2006, nº 3.777 de 26/08/2009 e nº 3.842 de
10/03/2010. Precedentes. VII. A partir de 15/01/2010, data da entrada em vigor
da Lei nº 12.202/2010, a redução das taxas de juros para 3,5% e 3,4% ao ano,
estabelecidas pelas resoluções BACEN nº 3.777 de 26/08/2009 e nº 3.842 de
10/03/2010 passou a ser aplicada ao saldo devedor de todos os contratos em
curso, ainda que celebrados anteriormente a esta data, aplicando-se também
eventuais reduções de taxas de juros que venham a ser determinadas pelo CMN.
VIII. Caso dos autos em que como o contrato foi celebrado em 26/07/2000 (fls.
08/14) e prevê a aplicação da taxa de juros remuneratórios de 9% ao ano
(cláusula 11ª), é esta que deverá incidir no saldo devedor até 14/01/2010,
inexistindo autorização legal para a substituição da taxa de juros desde a
celebração do contrato. IX. Recurso da parte embargante desprovido. Recurso da
CEF provido. (TRF 3ª R.; AC 0018464-08.2008.4.03.6100; SP; Segunda Turma; Rel.
Des. Fed. Peixoto Junior; Julg. 20/08/2015; DEJF 28/08/2015; Pág. 1226)
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO REVISIONAL. FIES. CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR. NÃO APLICAÇÃO. TABELA PRICE. POSSIBILIDADE. TAXA EFETIVA DE JUROS.
CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. VEDAÇÃO.
No que tange à
aplicação do Código de Defesa do Consumidor à hipótese dos autos, cumpre
ressaltar que o entendimento jurisprudencial que vem prevalecendo é o de que
¿na relação travada com o estudante que adere ao programa do crédito educativo,
não se identifica relação de consumo, porque o objeto do contrato é um programa
de governo, em benefício do estudante, sem conotação de serviço bancário, nos
termos do art. 3o, § 2o, do cdc¿ (stj, RESP 793977/rs, Min. Eliana calmon, DJ
20.04.2007). O sistema de amortização f rancês, também conhecido como tabela
price, consiste no método de calcular as prestações devidas em um
financiamento, dividindo-as em duas parcelas: uma de amortização e outra de
juros. Isto não significa, por si só que, a aplicação de juros sobre juros ou a
prática de anatocismo seja uma decorrência lógica da incidência da referida
tabela. A tabela price somente caracteriza incidência de juros sobre juros em
hipótese de amortização negativa, circunstância que, ao que tudo indica, não
ocorreu na hipótese dos autos. Quanto à possibilidade de capitalização mensal
de juros, importante mencionar que a primeira seção do Superior Tribunal de
justiça, no julgamento do RESP 1.155.684/rn, submetido ao rito dos recursos
repetitivos (art. 543-c do cpc), assentou entendimento no sentido de que, nos
contratos que envolvam crédito educativo, não há autorização legislativa
expressa para a adoção de juros capitalizados. No tocante aos juros pactuados,
cumpre esclarecer que o STJ pacificou o entendimento no sentido de que, em
relação aos juros remuneratórios, com a edição da Lei nº 4.595/64, não se
aplica a limitação de 12% ao ano aos contratos celebrados com instituições
integrantes do Sistema Financeiro Nacional, sendo objeto da Súmula nº 596 do
STF, salvo hipóteses previstas em legislação específica. Por outro lado, a Lei
nº 12.202/2010 deu nova redação ao artigo 5º, II, da Lei nº 10.260/2001, assim
dispondo: art. 5º. Os financiamentos concedidos com recursos do FIES deverão
observar o seguinte: II juros a serem estipulados pelo CMN; (...). Com o fito
de regulamentar as novas disposições legais, o conselho monetário, através da
resolução BACEN 3842, de 10/03/2010, fixou a nova taxa efetiva de juros do
fundo de financiamento ao estudante do ensino superior (f ies). Embora seja
legítima a taxa efetiva de juros pactuada em 9% a. A, conforme a cláusula 10ª
do contrato, ela deve ser reduzida para 3,4% a. A, a partir de 10 de março de
2010 (data de publicação da resolução 3842 do bacen), incidindo, na hipótese,
sobre o saldo devedor. Recurso de apelação parcialmente provido para,
reformando parcialmente a sentença, julgar procedente, em parte, o pedido.
Despesas processuais e honorários advocatícios reciprocamente suportados pelas
partes, na forma do art. 21, caput, do cpc. (TRF 2ª R.; Rec.
0005197-83.2008.4.02.5101; Oitava Turma Especializada; Relª Desª Fed. Vera
Lúcia Lima; Julg. 01/07/2015; DEJF 15/07/2015; Pág. 475)
( c
) - EXCLUSÃO DA CLÁUSULA MANDATO
Ademais,
ainda sob o ângulo da ilegalidade contratual, o acerto contratual em espécie,
em sua cláusula 27, reza a possibilidade da instituição financeira bloquear
eventual saldo em conta corrente para amortizar a dívida. Obviamente que é uma
abusividade estampada e, por isso, deve ser extirpada.
Sem
sombra de dúvidas a cláusula em debate colide com princípio do devido processo
legal, previsto na nossa Carta Magna (art. 5º, inc. LIV). Não é possível, pois,
o bloqueio de ativos financeiros em conta corrente, para solucionar pretensa
dívida, sem a existência de ordem judicial nesse sentido.
É
altamente ilustrativo transcrever o seguinte julgado:
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO MONITÓRIA. PROGRAMA DE FINANCIAMENTO
ESTUDANTIL (FIES). PROVA PERICIAL. DESNECESSIDADE. INAPLICABILIDADE DO CDC.
CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS. VEDAÇÃO. TABELA PRICE. REDUÇÃO DA TAXA DE JUROS.
LEI N. 12.202/2010. CLÁUSULA MANDATO. OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL.
CUMULAÇÃO DE MULTA CONVENCIONAL E MORATÓRIA. ESTIPULAÇÃO CONTRATUAL DE
HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. CLÁUSULAS ABUSIVAS.
1. “Limitando-se
a questão em debate ao exame da legalidade da cobrança de encargos contratuais
reputada excessiva pelo devedor não é necessária a realização de perícia
contábil”. (AC 0001260- 50.2005.4.01.3500 / GO, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL
CARLOS MOREIRA ALVES, Rel. Conv. JUIZ FEDERAL RODRIGO NAVARRO DE OLIVEIRA
(CONV. ), SEXTA TURMA, e-DJF1 p.71 de 27/09/2010) 2. Os contratos firmados no
âmbito do Programa de Financiamento Estudantil. Fies não se subsumem as regras
encartadas no Código de Defesa do Consumidor, porquanto o financiamento em
análise não encerra serviço bancário, mas programa de governo em benefício de
classe estudantil específica. Precedentes do STJ e deste Tribunal. 3. O Colendo
Superior Tribunal de Justiça (STJ), após o julgamento do REsp 1.155.684/RN,
definido como parâmetro para o julgamento de feitos repetitivos, previstos na
Lei nº 11.672/2008, firmou o entendimento no sentido de que a capitalização de
juros somente é permitida nas hipóteses expressamente autorizadas por norma
específica, quais sejam, exemplificativamente, mútuo rural, comercial, ou
industrial. Precedentes STJ e deste Tribunal. 4. A Lei n. 12.202/2010, ao
alterar a Lei n. 10.260/2001, determinou que a redução dos juros do
financiamento incida sobre o saldo devedor dos contratos do Fies já
formalizados, tendo a Resolução n. 3.842/2010 do Banco Central estabelecido
que, a partir de sua publicação (10.03.2010), a taxa efetiva de juros seria de
3,4% a. a (três vírgula quatro por cento ao ano) a incidir sobre os contratos
já em vigor. Precedentes. 5. É legítima a adoção da Tabela Price no contrato de
financiamento, notadamente quando prevista no contrato, pois constitui mera
fórmula matemática que não se destina a incorporar juros não liquidados ao
saldo devedor. Precedentes. 6. Incabível aplicação da multa de 10% sobre o
montante do débito, em caso de utilização de procedimento judicial ou
extrajudicial para cobrança das frações de juros. Prevendo o contrato também
incidência de 2% no caso de mora no cumprimento da prestação, a aplicação de
nova multa, pelo mesmo fato, implicaria dupla penalização. (STJ: Ag
1.104.027/RS, Rel. MINISTRO BENEDITO GONÇALVES, DJe de 01/04/2009; TRF1: AC
0025536-86.2007.4.01.3400/DF, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MOREIRA ALVES,
SEXTA TURMA, e-DJF1 p.584 de 04/02/2014; AC 0023188-61.2008.4.01.3400/DF, Rel.
DESEMBARGADOR FEDERAL JIRAIR ARAM MEGUERIAN, Rel. Conv. JUÍZA FEDERAL HIND
GHASSAN KAYATH (CONV. ), SEXTA TURMA, e-DJF1 p.587 de 04/02/2014; AC 0007328-
72.2008.4.01.3900/PA, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA MOREIRA, QUINTA
TURMA, e-DJF1 p.622 de 14/01/2014) 7. É abusiva a estipulação contratual que
estabelece o pagamento, pela devedora, de honorários advocatícios de 20% (vinte
por cento) sobre o valor da dívida em caso de execução ou qualquer outro
procedimento judicial. Cabe ao magistrado a fixação da verba honorária em juízo
nos termos do art. 20 do CPC. A cláusula não encontra respaldo legal e cria a
possibilidade do devedor pagar em duplicidade de honorários advocatícios à
parte credora, caso esta venha a ter êxito judicial. (TRF1: AC
1999.33.00.006560-0/BA, Rel. Des. Federal Selene Maria de Almeida, Quinta
Turma, e-DJF1 17.12.2009). 8. Orientação jurisprudencial assente neste
Tribunal no sentido de que a denominada "cláusula mandato" deve ser
anulada, porquanto, ao permitir a utilização e o bloqueio pelo agente
financeiro do saldo de quaisquer contas ou aplicações de titularidade do
devedor, de seu representante legal ou do fiador para amortizar ou liquidar as
obrigações decorrentes do contrato do FIES, contra a vontade do devedor e sem o
devido processo legal, constitui exercício arbitrário das próprias razões.
(AC 0014928-04.2008.4.01.3300/BA, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JIRAIR ARAM
MEGUERIAN, SEXTA TURMA, e-DJF1 p.406 de 02/12/2014; e(AC
0009563-50.2006.4.01.3813/MG, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL DANIEL PAES RIBEIRO,
Rel. Conv. JUÍZA FEDERAL DANIELE MARANHÃO COSTA (CONV. ), SEXTA TURMA, e-DJF1
p.463 de 23/02/2015) 9. Apelação a que se dá parcial provimento para: (I)
determinar que se mantenha a utilização da tabela price, afastando a
capitalização mensal de juros; (II) reduzir a taxa de juros, de 9% para 3,4%,
somente sobre o saldo devedor a partir de 10.03.2010 e (III) para reconhecer a
abusividade da cláusula contratual que dispõe sobre a incidência de pena
convencional de 10% sobre o valor do débito apurado e de honorários
advocatícios à base de 20% sobre o valor da dívida na hipótese de cobrança ou
execução judicial e da cláusula mandato. (TRF 1ª R.; AC
0000153-23.2009.4.01.3308; Sexta Turma; Rel. Des. Fed. Kassio Marques; DJF1
08/09/2015)
( d
) - AUSÊNCIA DE MORA
De
outro bordo, não há que se falar
em mora dos Autores.
A
mora reflete uma inexecução de obrigação diferenciada, maiormente quando representa o injusto retardamento ou o
descumprimento culposo da obrigação. Assim, na espécie incide a regra
estabelecida no artigo 394 do Código
Civil, com a complementação disposta no artigo 396 desse mesmo Diploma Legal.
CÓDIGO CIVIL
Art. Art. 394 -
Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não
quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer.
Art. 396 - Não
havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora
Do
mesmo teor a posição do Superior
Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SFH. RECONHECIMENTO
DA COBRANÇA DE ENCARGOS ABUSIVOS NO PERÍODO DA NORMALIDADE. DESCARACTERIZAÇÃO
DA MORA.
Impossibilidade
de cobrança de multa e de juros moratórios. Agravo regimental desprovido. (STJ;
AgRg-REsp 1.325.626; Proc. 2012/0109512-9; DF; Terceira Turma; Rel. Min. Paulo
de Tarso Sanseverino; DJE 18/02/2015)
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE
REVISÃO DE CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. COBRANÇA DE
QUANTIAS INDEVIDAS NO PERÍODO DA NORMALIDADE CONTRATUAL.
1. A constatação
de abuso na exigência de encargos durante o período da normalidade contratual
afasta a configuração da mora. Na hipótese dos autos, o acórdão declarou que
foram cobradas quantias indevidas a título de correção monetária e de despesas
e honorários extrajudiciais. 2. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-AREsp
443.637; Proc. 2013/0399449-8; RS; Terceira Turma; Rel. Min. Ricardo Villas
Boas Cueva; DJE 12/02/2015)
Nesse
sentido é a doutrina de Washington de
Barros Monteiro:
“ A mora do primeiro apresenta, assim, um lado objetivo e um
lado subjetivo. O lado objetivo decorre da não realização do pagamento no
tempo, lugar e forma convencionados; o lado subjetivo descansa na culpa do
devedor. Este é o elemento essencial ou conceitual da mora solvendi. Inexistindo fato ou omissão imputável ao devedor, não
incide este em mora. Assim se expressa o art. 396 do Código Civil de 2002. “
(MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de
Direito Civil. 35ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010, vol. 4. Pág. 368)
Como
bem advertem Cristiano Chaves de Farias
e Nélson Rosenvald:
“ Reconhecido o abuso do direito na cobrança do crédito, resta
completamente descaracterizada a mora solvendi.
Muito pelo contrário, a mora será do credor, pois a cobrança de valores
indevidos gera no devedor razoável perplexidade, pois não sabe se postula a
purga da mora ou se contesta a ação. “ (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD,
Nelson. Direito das Obrigações. 4ª
Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. Pág. 471)
Em
face dessas considerações, conclui-se que a mora cristaliza o retardamento por
um fato, quando imputável ao devedor.
É dizer, quando o credor exige o pagamento do débito, agregado com encargos
excessivos, retira-se do devedor a
possibilidade de arcar com a obrigação assumida. Por conseguinte, não pode
lhes ser imputados os efeitos da mora.
Entende-se,
uma vez constatado a cobrança de encargos abusivos durante o “período da normalidade” contratual, restará afastada eventual condição de mora
do Promovente.
O
Superior Tribunal de Justiça, ao concluir o julgamento de recurso repetitivo
sobre revisão de contrato bancário (REsp nº. 1.061.530/RS), quanto ao tema de
“configuração da mora” destacou que:
“ORIENTAÇÃO 2 – CONFIGURAÇÃO DA MORA
a) O reconhecimento da abusividade
nos encargos exigidos no período da
normalidade contratual(juros remuneratórios e capitalização) descaracteriza a mora;
b) Não descaracteriza a mora o
ajuizamento isolado de ação revisional, nem mesmo quando o reconhecimento de
abusividade incidir sobre os encargos inerentes ao período de inadimplência
contratual. “
( os destaques são nossos )
E
do preciso acórdão em liça ainda podemos destacar que:
“Os encargos
abusivos que possuem potencial para descaracterizar a mora são, portanto,
aqueles relativos ao chamado ‘período da normalidade’, ou seja, aqueles encargos que naturalmente incidem
antes mesmo de configurada a mora. “ ( destacamos )
Tal
matéria, entretanto, independe de prova, posto que o contrato
em debate, em cláusula 10ª, deixa evidente que ao empréstimo serão agregados juros capitalizados mensalmente.
Por
todo o exposto, de rigor o afastamento dos encargos moratórios, ou seja, comissão de permanência, multa contratual e
juros moratórios.
( D
) - PLEITO DE TUTELA PROVISÓRIA DE
URGÊNCIA
Observa-se
que o pacto em debate fora celebrado sob a égide da Lei Federal nº. 10.260/2001, a qual trata do Fundo de Financiamento
ao estudante do Ensino Superior.
Reza
a referida legislação que existe benefício concedido à entidade mantenedora, para, sob a égide da referida norma, obter
parcelamento de eventual débito para com a União, no prazo de até 120(cento e vinte) meses, senão vejamos:
Art. 10. Os
certificados de que trata o art. 7o serão utilizados para pagamento das
contribuições sociais previstas nas alíneas a e c do parágrafo único do art. 11
da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, bem como das contribuições previstas
no art. 3o da Lei no 11.457, de 16 de março de 2007.
[ omisses
]
§ 3o Não havendo débitos de caráter
previdenciário, os certificados poderão ser utilizados para o pagamento de
quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil,
e respectivos débitos, constituídos ou não, inscritos ou não em dívida ativa,
ajuizados ou a ajuizar, exigíveis ou com exigibilidade suspensa, bem como de
multas, de juros e de demais encargos legais incidentes.
§ 4o O disposto no § 3o deste artigo não abrange
taxas de órgãos ou entidades da administração pública direta e indireta e
débitos relativos ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.
§ 5o Por
opção da entidade mantenedora, os débitos referidos no § 3o deste artigo
poderão ser quitados mediante parcelamento em
até 120 (cento e vinte) prestações mensais.
§ 6o A opção referida no § 5o deste artigo implica
obrigatoriedade de inclusão de todos os débitos da entidade mantenedora, tais
como os integrantes do Programa de Recuperação Fiscal – Refis e do parcelamento
a ele alternativo, de que trata a Lei no 9.964, de 10 de abril de 2000, os
compreendidos no âmbito do Parcelamento Especial – Paes, de que trata a Lei no
10.684, de 30 de maio de 2003, e do Parcelamento Excepcional – Paex,
disciplinado pela Medida Provisória no 303, de 29 de junho de 2006, bem como
quaisquer outros débitos objeto de programas governamentais de parcelamento.
(Incluído pela Lei nº 11.552, de 2007).
Assim,
dentro do corpo da Lei – a mesma que trata do débito do estudante
-- , há distinção de tratamento entre os
beneficiados com os recursos financeiros originários do FIES, o que
contraria, sobretudo, o espírito da Constituição Federal.
Ora,
é consabido que ao estudante
inadimplente não lhe resta outra alternativa senão pagar todo o valor devido,
sob pena de arcar com as consequências, legais, judiciais e contratuais, como
ora ocorre na hipótese dos Autores. Enquanto à entidade mantenedora é possível parcelamento de débito (também
com a União), no prazo de até 120(cento
e vinte) meses.
Em
situação análoga, ou seja, frente à igualdade
de tratamento dentro do mesmo texto da lei, a pessoas a que a regra se
destina, temos que:
ADMINISTRATIVO. PROFESSORA DA REDE PÚBLICA ESTADUAL.
AFASTAMENTO DE SUAS FUNÇÕES DURANTE O PERÍODO DE LICENÇA PARA TRATAMENTO DE
SAÚDE DE PESSOA DA FAMÍLIA E LICENÇA-PRÊMIO. SUPRESSÃO DO "PRÊMIO
EDUCAR", DO AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO E DO ABONO PREVISTO NO ART. 1º DA LEI ESTADUAL
N. 13.135/2004. INADMISSIBILIDADE. DECESSO REMUNERATÓRIO ILEGAL. PROCEDÊNCIA DO
PEDIDO. "ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. PROFESSOR AFASTADO LEGALMENTE DE
SUAS FUNÇÕES. "PRÊMIO EDUCAR". LEI N. 14.406/2008, ART. 5º. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA E A DIREITO
CONSTITUCIONALMENTE ASSEGURADO.
O Art. 5º da lei
n. 14.406/2008 ao vedar o pagamento do prêmio educar a professores afastados
legalmente de suas atividades viola frontalmente o princípio da igualdade, na
medida em que os demais funcionários, quando deixam de exercer suas funções em
razão de licença-gestação, licença-paternidade, férias, licença para tratamento
de saúde, licença-prêmio, licença especial para o exercício de direção de
entidade sindical, afastamento para concorrer a cargo eletivo e licença no interesse
da administração têm garantidas todas as vantagens remuneratórias. "
(arguição de inc. Apel. Cível n. 2010.053316-0/0002, da capital, rel. Des. Luiz
cézar medeiros, j. 06.12.2010). "consoante a lei estadual n. 11.647/2000,
o auxílio-alimentação é devido ao servidor público da administração direta ou
autárquica mesmo durante os períodos de licença para tratamento de saúde e de
licença-gestação, não podendo ser limitado por decreto esse direito. "
(ap. Cível n. 2009.061394-5, da capital, rel. Des. Jaime ramos). "o
professor da rede estadual de ensino, de acordo com pacífica orientação
jurisprudencial desta corte de justiça, não pode sofrer decesso remuneratório
durante o período de licença para tratamento de saúde; ou quando estiver em
readaptação funcional decorrente de recomendação médica; ou usufruindo período
de férias, licença-prêmio ou licença especial; ou nos casos de licença
maternidade (ou gestação) ou licença paternidade e, por isso, tem direito ao
percebimento do 'abono professor' de que trata o art. 1º da lei estadual n.
13.135/2004; do prêmio educar, instituído pela medida provisória n. 145/2008,
convertida na lei promulgada n. 14.406/2008, e do auxílio-alimentação"
(gcdp, ms n. 2009.039797-9, des. Jaime ramos). (mandado de segurança n. 2010.067899-0,
da capital, rel. Des. Newton trisotto, grupo de câmaras de direito público,
publ. 20/06/2011) honorários advocatícios. manutenção da verba em 7,5% sobre o
valor da condenação (CPC, art. 20, § 3º), afastado o patamar mínimo
estabelecido na sentença. "não há que se falar em fixação de patamar
mínimo de honorários advocatícios quando há um número considerável de ações
idênticas ajuizadas pelo mesmo causídico em datas coincidentes ou em pequenos
intervalos, quando seria perfeitamente possível e desejável mesmo que a
postulação fosse trazida a juízo em litisconsórcio facultativo
multitudinário" (apelação cível n. 2011.043037-9, da capital, rel. Des.
Newton janke, publ. 09/08/2011). recurso parcialmente provido. (TJSC - AC 2011.016509-4;
Capital; Terceira Câmara de Direito Público; Rel. Des. Carlos Adilson Silva;
Julg. 28/02/2012; DJSC 19/03/2012; Pág. 288)
O
princípio da igualdade, ou da isonomia, esculpido no art. 5º, caput, da CR/88,
prescreve que todos são iguais perante a
lei.
Para
Ávila (2008), a igualdade
consistiria, simultaneamente, tanto em uma regra proibitiva de discriminações,
quanto em um princípio-fim e, ao mesmo tempo, um postulado de interpretação e
aplicação do direito. Nesse sentido:
"A
igualdade pode funcionar como regra, prevendo a proibição de tratamento
discriminatório; como princípio, instituindo um estado igualitário como fim a
ser promovido; e como postulado, estruturando a aplicação do direito em função
de elementos (critério de diferenciação e finalidade da distinção) e da relação
entre eles (congruência do critério em razão do fim)"( ÁVILA, Humberto.
Teoria dos princípios: da definição à aplicação
dos princípios jurídicos. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 150.
Entendido
pela pertinência legal do parcelamento dos Promoventes, abaixo formular-se-á pleito de
parcelamento do débito.
De
outro turno, ficou destacada claramente nesta peça processual, em tópico
próprio, que a Ré cobrou juros capitalizados indevidamente, encargo esse, pois,
arrecadado dos Promoventes durante o período de normalidade contratual. E isso,
segundo que fora debatido também no referido tópico, ajoujado às orientações
advindas do c. Superior Tribunal de Justiça, afasta a mora do devedor. Tal fato é incontroverso nos autos e independe de qualquer prova, posto que
há cláusula expressa no contrato em debate neste sentido (CPC, art. 334, incs. I e III).
Nesse
ponto, devem
ser excluídos os nomes dos Autores dos órgãos de restrições, independentemente
do depósito de qualquer valor, pois não estão em mora contratual.
De
outro norte, o Código de Processo Civil autoriza o Juiz conceder a tutela de
urgência quando “probabilidade do direito”
e o “perigo de dano ou o risco ao
resultado útil do processo”:
Art. Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando
houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano
ou o risco ao resultado útil do processo.
Há nos autos “prova inequívoca” da ilicitude cometida pela Ré, fartamente
comprovada por documento imersos nesta pendenga, maiormente o contrato de
empréstimo, o qual, em sua cláusula 10ª, anuncia a cobrança de juros
capitalizados mensalmente.
De
outro contexto, há fundado receio de dano irreparável, porquanto os Autores SE encontram com seus nomes insertos nos
órgãos de restrições (sem encontrarem-se legalmente em mora, frise-se), o
que lhes vem trazendo sequelas de irreparáveis, sobretudo no campo profissional(quando estão
impedidos de obterem novos trabalhos, visto que, em regra, as empresas
consultam antes os órgãos de restrições antes de admitir o empregado); no campo financeiro(porquanto estão
impedidos de obterem novos empréstimos e sequer obterem um talonário de cheque,
por uma questão de procedimento interno do banco que tem conta corrente) e na seara emocional(jamais terão de volta a
paz e a tranquilidade que antes a tinham, quando não tinham seus nomes “negativados” nos órgãos de restrições)(docs. 13/19).
A reversibilidade da medida também é evidente,
uma vez que a Ré, se vencedora na lide, poderá incluir o nome dos Autores junto
aos órgãos de restrições e, caso seja concedido o parcelamento ora almejado,
também de qualquer poderá interrompem sem qualquer óbice.
Desse modo, à guisa de sumariedade de
cognição, os elementos indicativos de ilegalidades contido na prova ora imersa
e até mesmo da análise das cláusulas contratuais antes mencionadas, traz à tona
circunstâncias de que o direito muito
provavelmente existe.
Acerca
do tema do tema em espécie, é do magistério de José Miguel Garcia Medina as seguintes linhas:
“. . . sob outro ponto de vista, contudo, essa
probabilidade é vista como requisito, no sentido de que a parte deve
demonstrar, no mínimo, que o direito
afirmado é provável (e mais se exigirá, no sentido de se demonstrar que tal
direito muito provavelmente existe, quanto menor for o grau de periculum. “ (MEDINA, José Miguel
Garcia. Novo código de processo civil
comentado ... – São Paulo: RT, 2015, p. 472)
(itálicos do texto original)
Com
esse mesmo enfoque, sustenta Nélson Nery
Júnior, delimitando comparações acerca da “probabilidade de direito” e o “fumus boni iuris”, esse professa, in verbis:
“4. Requisitos para a concessão da tutela de
urgência: fumus boni iuris: Também é
preciso que a parte comprove a existência da plausibilidade do direito por ela
afirmado (fumus boni iuris). Assim, a
tutela de urgência visa assegurar a eficácia
do processo de conhecimento ou do processo de execução...” (NERY JÚNIOR,
Nélson. Comentários ao código de processo
civil. – São Paulo: RT, 2015, p. 857-858)
(destaques do autor)
Diante
dessas circunstâncias jurídicas, faz-se
necessária a concessão da tutela de urgência antecipatória, o que também sustentamos
à luz dos ensinamentos de Tereza Arruda
Alvim Wambier:
"O juízo de plausibilidade ou de probabilidade
– que envolvem dose significativa de subjetividade – ficam, ao nosso ver, num
segundo plano, dependendo do periculum evidenciado. Mesmo em situações que o
magistrado não vislumbre uma maior probabilidade do direito invocado,
dependendo do bem em jogo e da urgência demonstrada (princípio da
proporcionalidade), deverá ser deferida a tutela de urgência, mesmo que
satisfativa. “ (Wambier, Teresa Arruda Alvim ... [et tal]. – São Paulo: RT,
2015, p. 499)
No
tocante ao periculum na demora da
providência judicial, urge demonstrar que o nome do Autor se encontra inserto
nos órgãos de restrições (docs. 17/19). Não há qualquer dificuldade que essa inclusão
traz transtornos imensuráveis. Tanto é assim que nas ações de reparação, onde
já negativação indevida, sequer se faz necessário produzir provas quanto ao
abalo moral.
Ademais,
a medida em liça é completamente reversível, maiormente quando o Promovido, se
vencedor, poderá tornar a inserir o nome do Autor junto aos órgãos de
restrições, em face de eventual débito remanescente em seu favor.
Diante
disso, o Autor vem pleitear, sem a oitiva prévia da
parte contrária (CPC, art. 9º,
parágrafo único, inc. I c/c art. 300, § 2º), independente de caução (CPC, art.
300, § 1º), tutela de urgência antecipatória no
sentido de:
a) suspender
a exigibilidade das parcelas contratuais até que seja apurado, junto ao setor
de Contadoria, o valor controverso e incontroverso a ser pago pelo Promovente;
b) não
sendo esse o entendimento, o que se diz apenas por argumentar, pleiteia-se, subsidiariamente
(CPC, art. 326), a exclusão dos nomes dos mesmos dos órgãos acima citados
mediante o pagamento parcelado do débito em 120(cento e vinte) parcelas mensais
e sucessivas, acrescidas de correção monetária;
c)
determinar que a Ré exclua, no prazo de cinco (5) dias, o nome do Promovente
dos órgãos de restrições, inclusive junto ao BACEN, referente ao pacto ora
debatido, até que a Contadoria apure e indique o valor correto a pagar, sob
pena de pagamento de multa diária (CPC, art. 297);
d) também
subsidiariamente, pleiteia-se depósito:
( i ) correspondente a 50%(cinquenta por cento) do valor cobrado pela Ré,
valor este equivalente ao da prestação que deu
início ao contrato, ficando os Promoventes autorizados a depositar em juízo
as parcelas vindouras no importe acima citado, ou pagar diretamente à Ré, nas
mesmas datas aprazadas contratualmente;
ainda subsidiariamente
(CPC, art. 326)
( ii ) correspondente a 50% (cinquenta por cento) do valor atual cobrado pela Ré,
ficando os Autores autorizados a depositar em juízo as parcelas
vindouras no importe acima citado, ou pagar diretamente à Promovida, nas mesmas
datas aprazadas contratualmente.
ainda como pedido sucessivo
( iii ) autorizar o depósito da quantia de R$ x.x.x.x ( .x.x.x.x )
correspondente ao saldo devedor em aberto, conforme planilha da CEF apresentada
com esta inicial, parcelado em 12(doze) parcelas sucessivas e mensais, de modo
a ser pago uma vencida e uma vincenda. Autorizar, mais, o depósito das parcelas
vincendas, na medida que forem vencendo, a partir da parcela nº. .x.x, no valor
de R$ .x.x.x. ( .x.x.x. ), correspondente a 50%(cinquenta por cento) do valor atual cobrado pela Ré, ficando os Autores autorizados a depositar em
juízo ou pagar diretamente à Promovida, nas mesmas datas aprazadas
contratualmente.
IV – P E D I D O S e R E Q
U E R I M E N T O S
Em
arremate, requerem os Autores que Vossa Excelência se digne de adotar as
seguintes providências:
4.1. Requerimentos
( i ) Os Autores optam
pela realização de audiência conciliatória (CPC, art. 319, inc. VII), razão qual requer a citação da Promovida,
por carta (CPC, art. 247, caput) para comparecer à audiência
designada para essa finalidade (CPC,
art. 334, caput c/c § 5º),
devendo, antes, ser analisado o pleito de tutela de urgência;
( ii ) requerem a
concessão dos benefícios da Justiça Gratuita e, igualmente, a inversão do ônus
da prova.
3.2. Pedidos
( i ) pedem,
mais, que sejam JULGADOS PROCEDENTES OS PEDIDOS FORMULADOS, declarando abusivas
as cláusulas e cobranças acima mencionadas, e, por isso, instando que seja
recalculado os encargos mensais, nos termos do que ora é pleiteado;
( ii ) excluir do
pacto os juros capitalizados, esses cobrados durante o período de normalidade
contratual, compensando-se do que fora cobrado em excesso;
( iii ) sejam
afastados do débito todos os encargos moratórios, em face da ausência de
inadimplência;
( iv ) seja
anulada a cláusula mandato;
( v ) que os
juros remuneratórios sejam limitados a 3,4% ao ano, a contar da vigência da Lei
n. 12.202, de 14 de janeiro de 2010;
( vi ) que a Ré
seja condenada, por definitivo, a não inserir o nome dos Autores junto aos
órgãos de restrições, bem como a não promover informações à Central de Risco do
BACEN, além de deferir o parcelamento do débito pelo prazo de 120(cento e
vinte) meses, sob pena de pagamento da multa evidenciada em sede de pedido de
tutela provisória;
( vii ) protesta
provar o alegado por toda espécie de prova admitida (CF, art. 5º, inciso LV),
nomeadamente por meio de perícia contábil(com ônus invertido), exibição de
documentos, tudo de logo requerido;
( viii ) seja a
Ré condenada a pagar o todos os ônus pertinentes à sucumbência, máxime
honorários advocatícios, esses de já pleiteados no patamar máximo de 20%(vinte
por cento) sobre o proveito econômico obtido pelos Autores ou, não sendo
possível mensurá-los, sobre o valor atualizado da causa (CPC, art. 85, § 2º).
Atribui-se
à causa o valor do contrato (CPC, art.
292, inc. II), resultando na quantia de R$
00.000,00 ( .x.x.x. ).
Respeitosamente, pede deferimento.
Recife
(PE), 00 de janeiro de 0000.
Fulano(a) de Tal
Advogado(a) – OAB(PE) 0000
