Registra-se interessante organização administrativa no Império Persa durante a antiguidade. Havia serviços públicos e um sistema eficiente de comunicação, sob um governo unificado.
Houve pouca evolução no tema até a Idade Moderna, eis que, no período medieval, vigorosamente centralizador, o poder enfeixado em mãos do monarca absoluto não deixava espaço para o desenvolvimento do Direito Administrativo.
Vivia-se, então, sob o Estado de Polícia, quando o Direito Público se esgotava numa só verdade: "O rei não pode errar." Tal postura dogmática trouxe alguns absurdos, como a teoria da irresponsabilidade do Estado, pois a pessoa política se confundia com a pessoa física do rei, ideário que atingiu sua culminância, já próximo ao fim do regime, com a afirmação de Luís XIV, Rei da França: " O Estado sou Eu."
- Iluminista: Liberdade, igualdade,fraternidade
- Montesquieu e a Teoria da Separação dos Poderes.
- " O Espírito das Leis" - definição de funções típicas e atípicas dos poderes do Estado.
- Art. 37 da CF/88
- Atividade afim - Administrar
Conceito:
"O ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública."
( Maria Sylvia Zanella Di Pietro)
"Conjunto de regras e princípios aplicáveis à estruturação e ao funcionamento das pessoas e órgãos integrantes da administração pública, às relações entre esta e seus agentes, ao exercício da função administrativa, especialmente às relações com os administrados, e à gestão dos bens públicos, tendo em conta a finalidade geral de bem atender ao interesse público".
( Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo)
PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Os princípios da administração pública estão contidos, explicitamente e em grande parte, no art. 37, caput, da CF, pelo qual: " A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
Além desses princípios explícitos, a administração também é regida por princípios implícitos, que decorrem do próprio texto da Constituição como, por exemplo, o princípio da supremacia do interesse público sobre o particular. Tanto os princípios explícitos quanto os implícitos têm a mesma importância, e devem ser rigorosamente observados.
PRINCÍPIOS EXPRESSOS
Princípio da Legalidade: De acordo com o princípio da legalidade, o administrador não pode agir ou deixar de agir, senão de acordo com a lei, na forma determinada. O particular pode fazer tudo o que a lei não proíbe, já para a administração pública só é permitido fazer aquilo que estiver previsto em lei.
Obs. : Exceções ao princípio da legalidade as seguintes situações: medida provisória (art. 62, CF), estado de defesa (art.136, CF) e estado de sítio (art.139, CF).
Princípio da Impessoalidade: A administração pública deve servir a todos, sem preferencia ou aversões pessoais ou partidárias, não podendo atuar ou vistas a beneficiar ou prejudicar determinada pessoa. Também está determinado que os atos administrativos praticados devem ser atribuídos à administração pública, e não ao funcionário que os praticou. Art. 37, § 1° da CF.
Princípio da moralidade administrativa: caracteriza-se por exigir do administrador público um comportamento ético de conduta, ligando-se aos conceitos de probidade, honestidade, lealdade, decoro e boa-fé.
Em conformidade com o art. 37, § 4° da CF, os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação prevista em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.
Consequências:
- suspensão dos direitos políticos;
- perda da função pública;
- indisponibilidade dos bens;
- ressarcimento ao erário.
Princípios da Publicidade: é condição de eficácia do ato administrativo e tem por finalidade propiciar seu conhecimento pelo cidadão e possibilitar o controle por todos os interessados.
- Art. 37, caput, da CF/88
- determina que a administração pública tem a obrigação de dar ampla divulgação dos atos que pratica
- Exceção: Art. 5° , XXXIII, da CF/88, o qual estabelece que são sigilosos os casos que possam ameaçar a segurança da sociedade ou do Estado.
- meios assecuratórios: habeas data; direito de petição e obtenção de certidões.
- Adm. Pública será considerada eficiente sempre que o melhor resultado for atingido.
- EC 19
- Lei 8.987/95, Art. 6°
- Lei 8.078/95, no Art. 22
Princípio da Supremacia do interesse público: administração pública deve vincular e direcionar seus atos de modo a garantir que interesses privados não prevaleçam nem sucumbam os interesses e necessidades da sociedade como um todo.
- Tal princípio suscita algumas controvérsias como quando um ato se direcione a beneficiar um determinado interesse público, mas não auferir as mesmas vantagens a outro determinado interesse público (?). A crítica doutrinária mantém seu foco na textura aberta e abrangente da definição, e na impossibilidade de existir, em uma sociedade plural, definição única de um interesse público.
- Ainda que o resguardo do interesse público seja realizado pelo Estado, em suas atribuições administrativas, importante ter em mente que ele o faz em nome da população, seu titular legítimo. Deve-se, portanto, diferenciar o interesse público do interesse puramente do aparelho estatal, sendo este um interesse secundário, enquanto aquele é primário;
- E, em havendo diversos interesses públicos, como compatibilizá-los? É necessário, antes de tudo, identificar o real elemento constitutivo de interesse público, que é a sua indisponibilidade. Diz-se com impropriedade que o fato de um interesse ser público que dá-lhe o caráter de indisponibilidade, mas a verdade é que justamente o fato de um interesse ser indisponível é que configura lhe como público. E essa indisponibilidade resta nos direitos fundamentais, cuja implementação é prioridade Estatal. Esse é o interesse público, o resto é tão-somente secundário.
- Um exemplo desse princípio é quando na desapropriação de terras .Um dos tipos previstos pela legislação, é a desapropriação por interesse público;
Principio da Indisponibilidade do Interesse Público: O Poder Público, verificando que existe o interesse público, em nome da supremacia poderá proceder de qualquer forma, menos dispondo deste interesse. Assim a indisponibilidade é limite à Supremacia do Interesse Público.
- O exercício da função pública é agir em nome e no interesse do povo. O administrador exerce função pública em nome e interesse de toda a sociedade. Se o interesse então é de outrem, o administrador nunca poderá dispor do interesse público.
- O cumprimento do interesse público não está entregue à livre disposição da vontade do administrador. O próprio órgão não tem disponibilidade sobre tais interesses, pelo contrário, está obrigado a cumpri-lo para alcançar a finalidade descrita na “intentio legis” (intenção da lei).
- Este princípio não está também expresso nem na Constituição e nem em qualquer lei, mas está implícito em todo o ordenamento e nos institutos de direito administrativo.
- Exemplo: o administrador que contrata diretamente, mediante dispensa de licitação, quando não era o caso para tal disponibilidade. Abre mão do instrumento que assegura o interesse público, qual seja, a feitura da licitação. Do mesmo modo quando o administrador coloca uma pessoa em cargo em comissão ou temporário para burlar o concurso público, quando este era obrigatório para o referido cargo.
Princípio da Razoabilidade e Proporcionalidade: O princípio da proporcionalidade (que em inúmeras oportunidades é tratado como princípio contido no âmbito da razoabilidade) tem por finalidade precípua equilibrar os direitos individuais com os anseios da sociedade.
O princípio da proporcionalidade, que se identifica com a razoabilidade, tem três elementos ou subprincípios:
- adequação: o ato administrativo deve ser efetivamente capaz de atingir os objetivos pretendidos
- necessidade: o ato administrativo utilizado deve ser, de todos os meios existentes, o menos restritivo aos direitos individuais;
- proporcionalidade em sentido estrito: deve haver uma proporção adequada entre os meios utilizados e os fins desejados. Proíbe não só o excesso (exagerada utilização de meios em relação ao objetivo almejado), mas também a insuficiência de proteção (os meios utilizados estão aquém do necessário para alcançar a finalidade do ato).
A autotutela é o poder da administração de corrigir os seus atos, revogando os irregulares ou inoportunos e anulando os ilegais, respeitados os direitos adquiridos e indenizados os prejudicados se for o caso.
- Autotutela, no dizer de Maria Sylvia Zanella di Pietro, "é uma decorrência do princípio da legalidade: se a Administração Pública está sujeita à lei, cabe-lhe, evidentemente, o controle da legalidade.
- Esse poder da Administração está consagrado em duas súmulas do Supremo Tribunal Federal. Pela de nº 346: 'a administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos'; e pela de nº 473 'a administração pode anular os seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos, ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial'."
Princípio da Motivação: A Administração está obrigada a motivar todos os atos que edita, pois quando atua representa interesses da coletividade. É preciso dar motivação dos atos ao povo, pois ele é o titular da “res publica” (coisa pública).
- O administrador deve motivar até mesmo os atos discricionários (aqueles que envolvem juízo de conveniência e oportunidade), pois só com ela o cidadão terá condições de saber se o Estado esta agindo de acordo com a lei. Para Hely Lopes Meirelles, a motivação só é obrigatória nos atos vinculados.
- Há quem afirme que quando o ato não for praticado de forma escrita (Ex: Sinal, comando verbal) ou quando a lei especificar de tal forma o motivo do ato que deixe induvidoso, inclusive quanto aos seus aspectos temporais e espaciais, o único fato que pode se caracterizar como motivo do ato (Ex: aposentadoria compulsória) não será obrigatória a motivação. Assim, a motivação só será pressuposto de validade do ato administrativo, quando obrigatória.
- Segundo o artigo 140 da Lei 8112/90, motivar tem duplo significado. Assim, o ato de imposição de penalidade sempre mencionará o fundamento legal (dispositivos em que o administrador baseou sua decisão) e causa da sanção disciplinar (fatos que levarão o administrador a aplicar o dispositivo legal para àquela situação concreta).
- A falta de motivação leva à invalidação, à ilegitimidade do ato, pois não há o que falar em ampla defesa e contraditório se não há motivação. Os atos inválidos por falta de motivação estarão sujeitos também a um controle pelo Poder Judiciário.
- Se até mesmo no exercício de funções típicas pelo Judiciário, a Constituição exige fundamentação, a mesma conclusão e por muito maior razão se aplica para a Administração quando da sua função atípica ou principal.
- “Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar em determinados atos às próprias partes e seus advogados, ou somente a estes” (art. 93, IX da CF).
- “As decisões administrativas dos tribunais serão motivadas, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros” (art. 93, X da CF).
- A segurança jurídica está igualmente no princípio da irretroatividade nas normas (art. 5º, XL, CF - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu).
-
ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Entidades políticas : pessoa jurídica de direito público interno, dotadas de diversas competências de natureza política, legislativa e administrativa, todas elas, é mister repetir, conferidas diretamente pela Constituição.
Características:
- autonomia política;
- capacidade de auto-organização;
- possibilidade de legislar;
- editar leis com fundamento em competências próprias;
Entidades Administrativas: são pessoas jurídicas que integram a administração pública formal brasileira, sem dispor de autonomia política.
Administração direta: é o conjunto de órgãos que integram as pessoas políticas do Estado ( União, Estados, DF e municípios) aos quais foi atribuída a competência para o exercício, de forma centralizada, de atividades administrativas.
Administração indireta: é o conjunto de pessoas jurídicas (desprovida de autonomia política) que, vinculada à administração direta, têm competência para o exercício de forma descentralizada de atividades administrativas.
As pessoas jurídicas que compõe a administração indireta: autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedade de economia mista.
Características da administração indireta:
- não detêm competência legislativa;
- competência de execução das leis;
- não são subordinadas;
- capacidade auto administrativa;
- edita regimentos internos;
- há vinculação à administração direta;
- Administração direta apenas tutela - supervisiona.
São pessoas jurídicas privadas que, sem integrar a estrutura da administração pública, colaboram com o Estado no desempenho de atividades não lucrativos e as quais o Poder público dispensa especial proteção.
Em regra, as empresas públicas e sociedade de economia mista não gozam de imunidade tributária. Entretanto, o STF no RE 407099/RS, considerou inconstitucional a cobrança de IPVA de veículo pertencentes aos Correios.
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO
A responsabilidade civil do Estado corresponde à obrigação atribuída ao Estado de reparar danos causados por seus agentes públicos ou prestadores de serviços públicos a terceiros, no exercício de suas funções ou a pretexto de exerce-las.
A Constituição da República versa sobre a responsabilidade civil do Estado no § 6º do art. 37:
"As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo e culpa."
O Código Civil também dispõe sobre a responsabilidade civil do Estado no art. 43:
"As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado o direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo."
A CR/88 não vinculou expressamente a responsabilidade do Estado à demonstração de culpa ou dolo;
- - Cabe ação de regresso do Estado contra o agente causador do dano se provar ter este agido com dolo ou culpa;
- - Adota-se a responsabilidade objetiva baseada no risco administrativo.
- As pessoas jurídicas de direito público que podem ser responsabilizadas são a União, Estados, Municípios, Distrito Federal, autarquias e fundações.
São também responsabilizadas as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos, como por exemplo a concessionárias que recebem delegação do Estado para prestarem serviços públicos.
Observação:
As empresas públicas e sociedades de economia mista só se submetem ao art. 37,§ 6º da CR/88 se forem prestadoras de serviço público. Se convergirem a prestação de serviço ao benefício econômico, não se adequam a este caso.
- Objetiva: não se discute culpa "lato sensu" . (dolo, imprudência, imperícia ou negligencia)
- Subjetiva: empresa pública e Sociedade de Economia mista - CDC - responsabilidade objetiva
PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Os poderes administrativos representam instrumentos que, utilizados isolada ou conjuntamente, permitem à administração cumprir suas finalidades. Trata-se, assim, de poderes instrumentais, aspectos em que deferem dos poderes políticos. Segundo CARVALHO FILHO, " o conjunto de prerrogativas de direito público que a ordem jurídica confere aos agentes administrativos para o fim de permitir que o Estado alcance seus fins".
- CARACTERÍSTICAS
a) trata-se de um dever (poder-dever),
b) irrenunciáveis;
c) estão condicionados aos limites legais, inclusive quanto à regra de competência;
d) cabe responsabilização.
Espécies de poderes:
- Poder Vinculado e Discricionário
- Poder Hierárquico
- Poder Normativo ou regulamentar
- Poder Disciplinar
- Poder de Polícia
Poder Vinculado :é aquele em que o administrador se encontra inteiramente preso ao enunciado da lei que estabelece previamente um único comportamento possível a ser adotado em situações concretas, não existindo um espaço para juízo de conveniência e oportunidade.
Poder discricionário: Poder discricionário é aquele em que o administrador se encontra preso (não inteiramente) ao enunciado da lei que não estabelece previamente um único comportamento possível a ser adotado em situações concretas, existindo um espaço para juízo de conveniência e oportunidade.
PODER HIERÁRQUICO - é o poder conferido ao administrador para distribuir e escalonar as funções dos seus órgãos , ordenar e rever a atuação de seus agentes, estabelecendo uma relação de hierarquia, de subordinação. Neste poder estão ínsitas as faculdades de dar ordens e de fiscalizar, bem assim as de delegar e avocar as atribuições e de rever os atos dos que se encontrem em níveis inferiores da escala hierárquica.
PODER REGULAMENTAR - é o poder conferido ao Administrador para a edição de decretos e regulamentos para oferecer fiel execução à lei, conforme disposição do art. 84, IV, da CF. Pode ser exercido por meio de regulamentos, portarias, resoluções, regimentos, instruções normativas, etc.
- Discussão importante nesse tema é a possibilidade de decreto regulamentar autônomo no Brasil. Hoje a doutrina e jurisprudência majoritárias (inclusive STF) reconhecem a possibilidade desse tipo de regulamento, o que só foi possível a partir da EC32/01. Essa possibilidade é reconhecida em caráter excepcional, somente nas hipóteses expressamente autorizadas pela Constituição Federal, como é o caso do art. 84, VI, da CF.
PODER DISCIPLINAR - é o poder conferido à Administração que lhe permite punir, apenar a prática de infrações funcionais dos servidores e de todos que estiverem sujeitos à disciplina dos órgãos e serviços da Administração. É inerente ao Poder Hierárquico.
PODER DE POLÍCIA - é o poder conferido ao administrador que lhe permite condicionar, restringir, frenar o exercício de atividade, o uso e gozo de bens e direitos pelos particulares em nome do interesse da coletividade.
- Algumas características:
a) representa a busca do bem estar social, compatibilizando os interesses públicos e privados.
b) refere-se basicamente os direitos a liberdade e a propriedade.
c) pode gerar a cobrança de taxa de polícia, tributo vinculado à contraprestação
estatal (assim cobra-se o valor da diligência de polícia), previsto no art. 78, do
CTN.
d) pode ser exercido no caráter preventivo, repressivo ou fiscalizador.
e) pode ser praticado com atos normativos ou atos punitivos.
f) representa exercício de supremacia geral, que é diferente da supremacia especial, porque independe de qualquer vínculo jurídico anterior.
g) não atinge diretamente a pessoa, mas sim os seus bens, interesses e atividades.
h) não restringe um direito, mas disciplina a forma de exercê-lo.
i) não admite delegação, salvo quanto aos atos materiais anteriores ou posteriores
de polícia.
j) não se confunde com polícia judiciária, busca o bem estar social, enquanto, a
judiciária quer a aplicação da lei penal;
k) atributos: discricionariedade (traduz-se na livre escolha, pela Administração, da oportunidade e conveniência de exercer o poder de polícia), auto-executoriedade (a faculdade de a Administração decidir e executar diretamente sua decisão por seus próprios meios, sem intervenção do Judiciário) e coercibilidade (imposição coativa das medidas tomadas pela Administração – obrigatório para seu destinatário)
QUESTÕES SOBRE O TEMA
1 - ( Prova: TRT 3R - 2013 - TRT - 3ª Região (MG) - Juiz do Trabalho )Relativamente aos poderes administrativos é incorreto afirmar:
a) O poder discricionário confere ao administrador público liberdade de escolha da conveniência, oportunidade e conteúdo do ato.
b) O poder vinculado impõe ao agente público a restrição rigorosa aos preceitos legais, sem qualquer liberdade de ação.
c) O poder hierárquico tem por objetivo ordenar, controlar, coordenar e corrigir as atividades administrativas no âmbito interno da Administração pública.
d) O poder regulamentar é a faculdade de que dispõem os chefes do Executivo, em todas as esferas, de explicar a lei para a sua correta execução.
e) O poder de polícia é a faculdade punitiva interna da Administração e só abrange as infrações relacionadas com o serviço.
2 - ( Prova: CESPE - 2013 - CNJ - Analista Judiciário - Área Judiciária /) Em relação a direito administrativo, julgue os itens subsequentes. O objeto do poder de polícia administrativa é todo bem, direito ou atividade individual que possa afetar a coletividade ou pôr em risco a segurança nacional.
( ) Certo ( ) Errado
3 - (FCC - 2013 - TRT - 1ª REGIÃO (RJ) - Analista Judiciário ) O poder regulamentar da Administração pública consiste em
a) impor restrições à atuação de particulares, em benefício da coletividade, nos limites da lei.
b) controlar a atividade de órgãos inferiores, dando ordem a subordinados e verificando a legalidade dos atos praticados.
c) editar normas complementares à lei, para a sua fiel execução.
d) organizar a atividade administrativa, inclusive com a avocação de competências e criação de órgãos.
e) apurar infrações e aplicar penalidades aos servidores públicos e particulares que contratam com a Administração.
4 - (CESPE - 2013 - TRE-MS - Analista Judiciário) Assinale a opção correta acerca dos atos administrativos e dos poderes da administração pública.
a) Decorre do poder disciplinar o ato da autoridade superior de avocar para a sua esfera decisória ato da competência de agente a ele subordinado.
b) O ato administrativo ilegal praticado por agente administrativo corrupto produz efeitos normalmente, pois traz em si o atributo da presunção, ainda que relativa, de legitimidade.
c) Configura excesso de poder o ato do administrador público que remove um servidor de ofício com o fim de puni-lo.
d) A admissão é ato administrativo discricionário pelo qual a administração faculta ao interessado a inclusão em estabelecimento do governo para a utilização de um serviço público.
e) O poder regulamentar é prerrogativa de direito público conferida à administração pública de exercer função normativa para complementar as leis criadas pelo Poder Legislativo, podendo inclusive alterá-las de forma a permitir a sua efetiva aplicação.
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