O surgimento do tribunal do Júri

 No intuito de buscar a gênese do Tribunal do Júri ao longo da história das civilizações, se faz necessário uma abordagem aos órgãos julgadores existentes na Grécia e em Roma, pois neles encontram-se semelhanças na natureza da organização do instituto do Júri Popular.

Segundo Raquel de Souza (2003, p. 80) os delitos eram classificados pelos de natureza pública e os de natureza privada. Assim, os de natureza pública eram de interesse coletivo e, assim, à persecução cabia aos cidadãos. Já o de natureza privada ficava a cargo do próprio ofendido para propor a ação competente.

Dessa forma, Raquel de Souza destaca que:

As sessões de trabalho para julgar os casos apresentados eram chamadas dikasterias e as pessoas que compunham o júri eram referidas como dikastas em vez de heliastas. Os dikastas eram apenas cidadãos exercendo um serviço público oficial, e sua função se aproximava mais da de um jurado moderno. A decisão final do julgamento era dada por votação secreta, refletindo a vontade da maioria. (SOUZA, 2003, p. 82)

Já em Roma, a natureza dos delitos eram classificadas de maneira diversa às gregas, pois os  romanos dividiam a natureza dos delitos de maneira a existir três fases processuais: a cognitio, a inquisitivo e a accusatio.

Walter Vieira do Nascimento ressalta que:

Vale mencionar, aliás, a lex licinia, de 55a.c., que continha dispositivo sobre a formação por sorteio de um corpo de jurados em número de cinqüenta e um. Esses jurados prestavam o compromisso de bem desempenharem suas funções judiciárias no processo, e seus nomes passavam a constar de uma lista que ficava arquivada no gabinete do pretor. (NASCIMENTO, 1999, p.153)

O Tribunal do Júri como uma das instituições jurídicas que detém legitimidade para aplicação do ius puniendi, encontra-se inserto em diversas ordenações legais mundiais.

Ainda assim, Fernando da Costa Tourinho Filho destaca que:

Antes da instituição do júri, na Inglaterra, as infrações penais graves eram reprimidas de duas formas, ambas brutais: execução sumária, para os que fossem presos em estado de flagrância, e o appeal of felony, pelo qual o acusado submetia-se a um duelo judiciário com a pessoa que o denunciara (vítima ou familiares). Se fosse vencido antes do anoitecer, era condenado; se ganhasse ou não fosse vencido naquele espaço de tempo, era absolvido.( TOURINHO FILHO, 2003,p. 81)

Portanto, o Tribunal do Júri surge pela necessidade de julgar crimes de caráter místico, sob o ponto de vista religioso, e dessa forma, os cidadãos escolhidos para participar do julgamento teriam que ter a consciência pura, pois se acreditava serem donos da verdade divina, assim, apreciavam o fato e aplicavam a respectiva punição de Deus.

O professor Antonio Scarance Fernandes (Processo Penal Constitucional, 2002, p. 168-169) relata que:

Lembra Greco Filho que, antes de João Sem Terra, no tempo de Henrique I, este “outorgara uma Carta que prometeu cumprir, e se desenvolveu a instituição do júri, composto de pessoas do local, convocadas para apreciar a matéria de fato nos processos criminais, o que representava uma garantia de justiça.” Salienta que o “crime passou a ser considerado um atentado à paz real e foi avocado para as cortes oficiais, primitivamente presididas pelos sheriff e, posteriormente, pelos juízes vindos da Corte Real, assistidos pelos júris locais. Dada a seriedade do julgamento, particulares passaram a pedir para usar do júri real para a solução de suas pendências, o que foi admitido mediante pagamento”. Representou “enorme evolução das ordálias ou juízos divinos”, e assim, “todo indivíduo passou a preferir ser julgado por ele, porque composto de vizinhos que apreciavam a informação de testemunhas”. É, assim, o júri na Inglaterra anterior à Magna Carta. Com esta, o júri é mantido e reafirmado, figurando como garantia do indivíduo: “Nenhum homem livre será encarcerado ou exilado, ou de qualquer forma destruído, a não ser pelo julgamento legal de seu pares e por lei do paí”. (FERNANDES, 2002, p. 168)

Após a Revolução Francesa, o júri a passa a ter uma conotação política, assim com semelhanças ao modelo inglês, e os jurados eram símbolos da soberania. Segundo os relatos de Lise Anne de Borba:

No ano de 1789, a Revolução Francesa, baseada em idéias iluministas, refletiu também sobre a organização judiciária, tanto que pouco tempo depois, em trinta de abril de 1790, foi baixado Decreto consagrando o Júri criminal como instituição judiciária. (BORBA, 2002)

O julgamento popular na França, logo, era competente para julgar apenas as mátrias criminais e, os cidadãos de bem eram obrigados a se alistarem como jurados, pois o sufrágio era um direito, contudo, o julgamento era uma obrigação.

Nos Estados Unidos o Tribunal do Júri surgiu em meados do século XVII, antes mesmo de sua independência, e competente para julgamento de diversas causas independente da sua matéria.

Modelo de CONTESTAÇÃO À RECLAMATÓRIA TRABALHISTA

EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DA ___ VARA DO TRABALHO DA COMARCA DE PORTO VELHO DO ESTADO DE RONDÔNIA.

Processo Nº ________________

EMPRESA DE LOCAÇÃO DE MÍDIAS DIGITAIS E VÍDEOS GLOBUM VÍDEOS LTDA. inscrita com CNPJ MF sob nº 22.222.222/0001-2, com sede na Avenida Hollywood da Amazonas nº 333, bairro Califórnia na cidade de Manaus-AM, CEP 69.699-699, por procurador inscrito com OAB/___, que junta neste ato instrumento de procuração ad judicia, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência com fundamento nos art. 847 da CLT e 335 do CPC, para apresentar defesa na forma de: 

CONTESTAÇÃO À RECLAMATÓRIA TRABALHISTA

que lhe move JON SNOW, já qualificado nos autos pelos fatos e fundamentos de direito que a seguir passa a expor:

I - SÍNTESE DOS FATOS

O Reclamante aduz em sua petição inicial que celebrou contrato de trabalho por tempo indeterminado com a Reclamada, iniciando o labor em 01/04/2010 na cidade de Manaus, ficando estipulado que iria realizar seus trabalhos na cidade de porto Velho-RO.

A rescisão contratual se deu no dia 17/05/2016, sem justa causa, bem como que não foi cumprido o aviso prévio que foi devidamente indenizado.

Nesse sentido, apesar de ter sido contratado em Manaus, sempre trabalhou em Porto velho-RO, mediante o pagamento do salário mínimo nacional e tinha o vale refeição no valor de R$ 200,00 (duzentos reais) mensais.

Importante registrar que no dia 18/05/2016, o Reclamante recebeu as verbas trabalhistas rescisórias do Termo de Rescisão Contratual, com depósito Bancário no dia 20/05/2016.

           

É o relatório.

II – PRIMEIRAMENTE

1 - DA IMPUGNAÇÃO AO PEDIDO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA

Excelência, tendo em vista as novas disposições do NCPC, não mais se faz necessário interpor peça apartada quando da impugnação ao pedido de AJG do Reclamante, conforme Art. 337, XIII, da Lei 13.105/2015, vejamos:

Art. 337. Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar:

[...] XIII - indevida concessão do benefício de gratuidade de justiça. [...]

No âmbito do Processo do Trabalho, este benefício somente pode ser concedido quando presentes e atendidos os requisitos exigidos pelo artigo 14 da Lei n. 5.584/70, motivo pelo qual, não estando presentes esses requisitos, deve ser indeferida a concessão deste benefício à reclamante. Salienta-se ainda que o artigo 133 da CF de 1988 não revogou a referida Lei, tampouco, o “jus postulandi”, próprio do processo do trabalho, assegurado pelo artigo 791 da Consolidação das Leis do Trabalho.

Com efeito, a reclamante percebe, mensalmente, uma quantia muito superior ao mínimo previsto em lei, para que faça jus ao referido benefício e não possui quaisquer encargos que possam obstar sua contribuição processual.

Não pode ser desvirtuada a natureza do benefício da gratuidade judiciária, visto que destinada a pessoas sem possibilidade de sustento próprio e de sua família, não sendo este o caso da demandante.

Atualmente, a simples afirmação de miserabilidade jurídica não basta para o deferimento da assistência judiciária gratuita. Revogada foi a presunção de pobreza anteriormente estabelecida em lei ordinária. A Nova Constituição Federal, mais precisamente em seu artigo V, inciso LXXIV, determina: "O Estado prestará assistência judiciária e integral gratuita aos que comprovarem a insuficiência de recursos". (grifamos).

A simples declaração de pobreza não tem, no Processo do Trabalho, a mesma força que possui na Justiça Comum. Isto é, n]ao basta a simples declaração para a requerente ser considerada impossibilitada de sustento próprio, deve haver comprovação, mediante atestado da autoridade local do Ministério do Trabalho (art. 14, § 2º, da Lei nº 5.584/70) da situação econômica peculiar.

Na espécie, o reclamante, contrariando dispositivo constitucional, não comprovou a condição alegada. Portanto, em sede preliminar, requer-se o indeferimento do pedido da justiça gratuita

III – DO MÉRITO

1. DA LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ

O art. 16, do Código de Processo Civil estabelece que “Responde por perdas e danos aquele que pleitear de má-fé como autor, réu ou interveniente”. E em seu art. 17, esclarece as situações em que se considera o litigante de má-fé:

Art. 17. Reputa-se litigante de má-fé aquele que: 

(...)

III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal;

Objetivo ilegal: caracteriza-se a má-fé quando a própria ação foi intentada com o fim de receber ou dar quitação de importâncias ilegais.

O art. 18 do Código de Processo Civil, estabelece que o litigante de má-fé deva ser condenado a pagar multa e indenizar a parte contrária:

Art. 18. O juiz ou tribunal, de ofício ou a requerimento, condenará o litigante de má-fé a pagar multa não excedente a um por cento sobre o valor da causa e a indenizar a parte contrária dos prejuízos que esta sofreu, mais os honorários advocatícios e todas as despesas que efetuou. 

 § 1º Quando forem dois ou mais os litigantes de má-fé, o juiz condenará cada um na proporção do seu respectivo interesse na causa, ou solidariamente aqueles que se coligaram para lesar a parte contrária.

§ 2º O valor da indenização será desde logo fixado pelo juiz, em quantia não superior a 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa, ou liquidado por arbitramento. (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

O art. 18 determina que a litigância de má-fé deva ser reconhecida de oficio ou a requerimento das partes. Constatada a má-fé do Reclamante na petição inicial, pode a Reclamada expor os fatos ao Juiz já na petição de defesa.

A litigância de má-fé não está relacionada no rol de preliminares do art. 301, do Código de Processo Civil, não tendo forma definida, portanto, podendo ser aduzida por simples requerimento, após a qualificação como primeiro item, antes de se entrar nos títulos do mérito da ação, como pode também vir como primeiro item do mérito ou ao final.

Assim, conforme o artigo já mencionado, 17, e seu inciso III, do Código de Processo Civil, a Reclamante litiga de má-fé, eis que almeja receber indenizações, expondo os fatos de forma distorcida, totalmente diversa do que realmente ocorreu, ainda mencionando teses e narrando fatos ao seu bel prazer sem nenhuma comprovação.

Assim a Reclamante usa da presente ação para tentar alcançar objetivos ilícitos, eis que esconde a verdade dos fatos e tenta ludibriar o Juízo, levando-o a erro.

Esse tipo de conduta não honra a dignidade do Poder Judiciário e expõe a Justiça sobre larga margem de erro, mormente quando se considera o que pode suceder em situações análogas envolvendo empresas consideradas a revelia. Não se pode dar ensanchas para atitudes assim reprováveis, deturpando o regular exercício do direito de ação e opondo-lhes a trapaça, o oportunismo de se arriscar no processo para pleitear o que não tem direito, o que a lei não contempla, e o mais das vezes, de maneira tão sorrateira e maliciosa, que só lembra a má-fé.

Tem a Reclamante a ciência do mal, certeza do engano, e, mesmo assim pleiteou pedido inexistente em contravenção aos preceitos legais.

Diante do acima exposto, requer-se que a Reclamante seja declarada como incurso nos artigos 17 e 18 do Código de Processo Civil e condenada ao pagamento, à Reclamada, do equivalente ao preceituado nos supra-artigos, com juros e correção monetária legal, bem como demais despesas efetuadas. Tal encargo por constituir responsabilidade por ato ilícito, não se afastam com suposta alegação de pobreza e declarações sacadas de ocasião.

2. DO SALÁRIO

O Reclamante tinha um vínculo contratual pactuado em um salário mínimo nacional, porem em sua peça Reclamatória, alega que tem direito ao salário comercial da cidade de Manaus. Contudo, é sabido que não se aplica a Convenção Coletiva de uma cidade quando o labor é exercido em outra.

Desta forma, mesmo que o contrato de trabalho foi pactuado em Manaus, o qual estipula por Convenção salário maior, no entanto o reclamante sempre trabalhou no Município de Porto velho-RO. Portanto, não faz jus ao pagamento pleiteado.

3. AVISO PREVIO PROPORCIONAL

O Aviso prévio proporcional regido pela lei 12.506/2011 foi publicada e entrou em vigência 13/10/2011. Assim, é fácil compreender que a referida lei não retroage para alcançar os direitos pretéritos anteriores a edição e publicação, frutos de contratos de trabalhos pactuados antes desta data.

A Constituição Federal, quanto ao tema do direito adquirido e ato jurídico perfeito em seu art. 5º, XXXVI, nos ensina que a lei não poderá prejudicar direito já consolidado e aceito pelo lapso temporal. Vejamos:

“XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. ”

Nesse sentido, fazemos referência ao art. 6º da Lei de Introdução as Normas do direito Brasileiro que fortalece o já exposto, assim elenca:

“Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.”

“Súmula nº 441 do TST

AVISO PRÉVIO. PROPORCIONALIDADE - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 O direito ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço somente é assegurado nas rescisões de contrato de trabalho ocorridas a partir da publicação da Lei nº 12.506, em 13 de outubro de 2011.”

                                                                           

O entendimento maior do TST deixa claro que não é devido o direito ao aviso prévio proporcional, pois a demissão é posterior à publicação da lei que regula a proporcionalidade do aviso devido pela empresa empregadora.

Destarte, outrossim, resta contestado o pedido do Reclamante que o faz de má-fé, para que Vossa Excelência não acolha o pedido total do mesmo.

Ademais, se assim não for vosso entendimento, que seja acolhido somente ao prazo do Aviso Prévio Proporcional a prescrição quinquenal.

Portanto, o valor pago no montante de 30 dias esta amparado pela norma regulamentadora do Aviso Prévio, não enxergando violação à norma laboral.

4. DA ANOTAÇÃO NA CTPS

Quanto à anotação na CTPS, muito embora o Ministério do Trabalho por nota técnica de nº 184/2012, não alcança o caso em comento. Para que uma lei seja incorporada ao ordenamento jurídico, importante verificar o momento passará a efetivar seu vigor de imposição mandamental.

Assim sendo, como já contestado com as mais verdades que o direito atribui e garante como ampara de sustentação para a tese defensiva, a referida nota do Ministério do Trabalho é posterior ao contrato de trabalho, ficando maculada sua aplicação retroativa.

Não obstante ao respeitável entendimento do TST em sua OJ n. 82 da SDI-1, ao escrever que a data da baixa na CTPS deverá ser anotada ao prazo do termino do Aviso Prévio, não tem o peso de garantir que esse lapso temporal incide nos reflexos, pois a lei que regulatória é posterior.

Logo, não tem o fito de regular quando aos reflexos, mas apenas dizer quando deverá ser anotada e, como ainda a proporcionalidade não era incluída na norma laboral resta infeliz o pedido do reclamante, pois não encontra amparo legal.

Ademais, dispõe o art. 29 da CLT do prazo para anotação da baixa contratual, o que foi fielmente obedecido pela Reclamada, não deixando lacuna para eventual debate jurídico.

“Art. 29 - A Carteira de Trabalho e Previdência Social será obrigatoriamente apresentada, contra recibo, pelo trabalhador ao empregador que o admitir, o qual terá o prazo de quarenta e oito horas para nela anotar, especificamente, a data de admissão, a remuneração e as condições especiais, se houver, sendo facultada a adoção de sistema manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho. (Redação dada pela Lei nº 7.855, de 24.10.1989)”

A ratificação requerida pela parte contrária é indevida, pois, conforme alegado nesta exordial, os direitos aqui elencados não merecem prosperar.

Portanto, requer que seja indeferido o pedido de anotação da CTPS.

5. SALÁRIO IN NATURA

Neste ponto, insta observar que o vale-alimentação não é caracterizado como salário in natura previsto em norma coletiva. Corroborando para a garantia da não aplicação do vale-alimentação como salário tem-se a Lei 6.321/1976 em seu art. 3º ao regular que:

“Art. 3º Não se inclui como salário de contribuição a parcela paga in natura, pela empresa, nos programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho. ”

Desta forma, portanto, verifica-se que o Reclamante, não pleiteia apenas os direitos que lhe são garantidos, mas também aos que não encontra previsão legal para seus pedidos, o que mostra cada vez mais, a este juízo que o Reclamante age de má-fé.

O TST vem com entendimento no mesmo sentido editado na OJ nº 133 da SBDI-1.

“133. AJUDA ALIMENTAÇÃO. PAT. LEI Nº 6.321/76. NÃO INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO (inserida em 27.11.1998)
A ajuda alimentação fornecida por empresa participante do programa de alimentação ao trabalhador, instituído pela Lei nº 6.321/76, não tem caráter salarial. Portanto, não integra o salário para nenhum efeito legal.”

Logo, contra fatos defendidos legalmente não há argumento, devendo ser considerado improcedente o pedido do Reclamante, uma vez que vai de encontro com a lei. Mais, o que se espera ao mover a “máquina” estatal para requerer um direito a que se supõe tê-lo, é no mínimo necessário que o direito tenha ampara em algum texto, se assim não for deverá ser rechaçado de imediato sob a iminência de perigo social.

6. DIFERENÇA DO 13º SALÁRIO PROPORCIONAL

O direito e seus ramos são concatenados de forma que ao ser garantido um direito consequentemente refletirá sobre outros, se assim, for garantido. Assim, ao não ser garantido o Aviso Prévio Proporcional, pelos motivos de fatos e direitos já elencados acima, por vias de consequência a diferença ao 13º salário não restará protegido.

Logo, é descabido o pleito do Reclamante por estarem desamparadas suas sustentações legais, bem como o direito a que se requer. Quanto à regulação do 13º salário, vejamos o texto da Carta Magna, que visivelmente protege a Reclamada quanto ao impasse em voga.

“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...]

VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria; ”

Assim, somente incidirá o 13º sobre o salário sobre a base da remuneração integral ou sendo aposentado ao referente ao benefício.

7. FÉRIAS COM ADICIONAL DE 1/3

O direito a gozo de férias, tem como escopo garantir maior qualidade de vida ao trabalhador, bem como contribuindo para que usufrua de sua família, amigos dentre outras atividades que faça parte da dignidade da pessoa humana.

Porém, para ter direito ao gozo de Férias, o trabalhador deverá preencher requisitos, sem os quais não será concedido pelo empregador. Tais direitos e garantias vêm elencados nos 134 e 137 da Consolidação das Leis Trabalhistas e sumula 81 do TST.

“Art. 134 - As férias serão concedidas por ato do empregador, em um só período, nos 12 (doze) meses subseqüentes à data em que o empregado tiver adquirido o direito. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13.4.1977)

Art. 137 - Sempre que as férias forem concedidas após o prazo de que trata o art. 134, o empregador pagará em dobro a respectiva remuneração. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13.4.1977)”

“Súmula nº 81 do TST. FÉRIAS (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 
Os dias de férias gozados após o período legal de concessão deverão ser remunerados em dobro.”

 

Percebe-se que o legislador fez fiel imposição para que os direitos ao gozo de férias fossem concedidos, porem ao caso concreto o reclamante não faz digno da concessão do pedido uma vez que sempre teve seus direitos de férias obedecidos e disponibilizados.

 

8. HORAS EXTRAS E REFLEXOS

O Reclamante nas 03 horas de almoço que lhe era ofertada, utilizava 01 hora para fazer um curso de inglês, conforme o acordo celebrado entre o Reclamante e a Reclamada

Na minuta do contrato dispõe que não existe vinculo da realização do curso de inglês com o emprego que o Reclamante exercia na empresa. Ademais, estava expresso no acordo, que a empresa não teria proveito com a conclusão do curso, assim, desobrigando qualquer responsabilidade da Reclama quando ao tempo que era usado para cursa outro idioma.

9. DA MULTA DO 467 e MULTA 477 da CLT

A penalidade prevista no artigo 467 da CLT é indevida pelo simples fato de existir controvérsia sobre parcelas postuladas pelo Reclamante.

Outro assim, a multa prevista no artigo 477, parágrafo 8 da CLT somente se aplica quando as parcelas constantes do instrumento de rescisão são pagas fora do prazo estabelecido. Assim, incabível a sua incidência, pois, a Reclamante recebeu as verbas imediatamente ao seu pedido de demissão, conforme recibos anexados e assinados pela própria Reclamante, razão pela qual, fica devidamente impugnado o presente pleito.

10. DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Tratando-se de litígio decorrente da relação de emprego, nos termos da Instrução Normativa n.º 27/2005 do TST, nesta Justiça Especializada, os honorários advocatícios são disciplinados na Lei n.ª 5.584/70.

Não preenchidos os requisitos do art. 14 da referida lei, uma vez que não consta dos autos credencial sindical, não faz jus o Reclamante ao pagamento de honorários advocatícios. Aplicação ao caso do entendimento consubstanciado nas Súmulas n.º 219 e 329 do TST.

Assim, requer seja indeferida a condenação de honorários advocatícios.

IV – DOS PEDIDOS

Diante de todo o exposto e das provas trazidas aos autos requer:

O recebimento da presente Contestação, bem como sua apreciação para acolher a preliminar e indeferir a justiça gratuita ao Reclamante, bem como julgar Improcedente a presente demanda, com extinção do feito com resolução de mérito, julgando improcedente todos os pedidos alegados na inicial e condenando o Reclamante ao pagamento das custas processuais;

 Protesta por todos os meios de prova em direito admitido, em especial depoimento pessoal do Reclamante e testemunhal;

Impugna-se o pedido de Assistência Judiciária, eis que o Reclamante não cumpre com os requisitos legais para tal concessão;

Termos que pede e aguarda deferimento

Porto Velho, dia, mês, ano.

ADVOGADO

OAB/___

BIOÉTICA X BIODIREITO

A revolução biomédica dos anos de 1960, ao proporcionar conscientização sobre novos desafios, promoveu a busca de soluções na elaboração de regras éticas. A palavra bioética surgiu nos anos de 1970 de forma privilegiada e com menor conotação religiosa que a palavra moral, procurando evitar essa conotação em busca de uma abordagem comum. A bioética, ao adotar uma abordagem aberta e prospectiva, afastou o tabu do termo “moral”, assegurando uma reflexão sobre as balizas que poderiam ser estabelecidas no presente para o futuro.

A bioética é um saber global, que se ocupa com a ética no que diz respeito à vida humana e a dignidade da pessoa na saúde e na doença.

O biodireito, por sua vez surge com nova disciplina à medida que os novos desafios da biomedicina exigem estudos jurídicos que tenham a vida como objeto principal, salientando que a verdade científica não poderá sobrepor-se à ética e ao direito. Bioética e biodireito não são a mesma coisa, mas andam necessariamente junto com os direitos humanos. São modos distintos de contrapor as questões do respeito a vida humana diante do amplo e difuso avanço da cultura e dos costumes.

O reconhecimento do respeito a dignidade humana fornece ao biodireito e a bioética um sentido humanista, estabelecendo um vínculo com a justiça. Eles procuram preservar a dignidade do ser humano com a plena realização de sua personalidade. Os princípios clássicos da bioética, que estabelecem um modelo contratualista, salvaguardam a intervenção médica, apesar de limitarem a sua atuação. Nesse sentido, é necessário articulá-la ao biodireito, de forma a amparar a prática ética e humanizada da medicina.

RESPONSABILIDADE CIVIL EM GINECO-OBSTETRÍCIA

            No que concerne às relações entre a atividade dos ginecologistas-obstetras e o Direito, é relevante atentar para os mecanismos de imputação de responsabilidade. A responsabilidade jurídica dos médicos é efeito de um ato elícito e culposo, praticado no exercício de suas atividades profissionais, do qual, por uma relação de causalidade, resulta um dano injusto ao paciente.

            Nesse ponto, estão termos jurídicos, como “ato ilícito”, “culpa”, “dano”, “relação de causalidade”, os quais é preciso compreender o conceito de responsabilidade civil no ornamento jurídico brasileiro.

            A finalidade da responsabilidade civil é reparar danos patrimoniais e extrapatrimoniais, determinando assim, ao culpado que restaure o dano mediante uma indenização.

            A responsabilidade médica vem prevista, no Direito brasileiro, em dois campos: civil, incluso no campo da responsabilidade derivada das relações de consumo e penal. Ambos fixam deveres de comportamento, justificando-se a diversidade dos estatutos na circunstancia da cada um deles abranger aspectos diversos entre si, procurando alcançar distintas finalidades e tendo também distintas consequências. Assim, de um mesmo fato, podem ser afrontados valores, finalidades e interesses que o Direito tutela de modo diverso.

            A relação médico-paciente implica a assunção, implícita ou explicita, de deveres e obrigações, os quais decorrem da própria relação jurídica ou da lei. No cerne dessa relação, está a obrigação de bom tratamento. A envolve-la estão os deveres que implementam a diligência, os deveres de abstenção de abusos e de sigilo, e, ainda, uma vasta e crescente variedade d deveres informativos.

            Embora a culpa médica possa gerar responsabilidade civil e penal, outra distinção fundamental separa as duas espécies de responsabilidade: na órbita penal, o médico será responsável por ato que praticar pessoalmente, enquanto, no campo civil, pode ser responsabilizado tanto por atos próprios culposos quanto por atos de outrem. Em outras palavras, a responsabilidade por danos, no âmbito civil, pode nascer de um ato danoso e culposo que o médico ou por um auxiliar ou membro integrante da equipe de saúde que não seja médica, mas pelo qual o médico-chefe da equipe responda; pode ser atribuída não ao médico, diretamente, mas a entidade hospitalar, no âmbito dos seus serviços; e também pode derivar do uso de equipamentos defeituosos, conduzindo, então, à responsabilidade solidária do fabricante do produto.

            A noção de “ato profissional do médico” é a de “ato próprio do médico”, aquele que apenas ele, por competência profissional especificamente atestada, pode praticar. A expressão “ato médico” possui uma conotação ampla e restrita. Em sentido amplo, o ato médico é aquele que consiste no esforço “consciente e organizado, traduzido por técnicas, ações e recursos em favor da vida e da saúde do homem e da coletividade” (FRANÇA, 1966, p.183). Já o ato médico em sentido restrito consiste na utilização de meios e recursos para prevenir a doença, recuperar e manter a saúde do ser humano ou da coletividade, inseridos nas normas técnicas e nos conhecimentos científicos adquiridos no curso de medicina e aceitos pelos órgãos competentes, estando o profissional devidamente habilitado aquele o executa, supervisiona ou solicita. É, pois, ato privativo do médico e qualificado por sua finalidade, sendo o que importa para a presente sistematização.

            Tradicionalmente, entendia-se não ser objeto da responsabilidade civil a atitude preventiva, pois a responsabilidade é mecanismo destinado, justamente, a indenizar por danos já ocorridos. Contudo, verifica-se, mais recentemente, um cuidado com a fase de prevenção dos danos, o é expresso no chamado, princípio da precaução.

O Código Civil incorpora a possibilidade de exigir-se a cessação de ameaça a direito a personalidade. Além do mais, demonstra a experiência que a prevenção de demandas judiciais por má prática médica te se alastrado nos países latino-americanos, como resultado de uma crescente tendência a resolver grande parcela dos conflitos sociais perante o Poder Judiciário.