quinta-feira, 10 de maio de 2018

Aula 02: TUTELA JURÍDICA EM FACE DO TRABALHO INFANTIL E DA MULHER


Prof. Silvia Teixeira




O TRABALHO DA MULHER

* Evolução do trabalho no mundo: do animal laborens ao homo faber

A contribuição da mulher ao longo da história

Nas sociedades primitivas, a divisão do trabalho se processava assim: aos homens eram confiadas a caça como também a pesca e à mulher, a coleta dos frutos, evoluindo mais tarde para a cultura da terra. Na Antiguidade, a história registra que a vestimenta era uma produção totalmente feminina, competindo à mulher tosquiar as ovelhas e tecer a lã, trabalhando ainda na ceifa do trigo e no preparo do pão.

Na Idade Média, a agricultura continuava a pesar sobre os ombros das mulheres, ao lado dos trabalhadores de tapeçaria, ourivesaria e vestuário. No Renascimento, as mulheres foram perdendo várias atividades que lhes pertenciam, como o trabalho com a seda, com materiais preciosos, com a cerveja e com as velas, e se confinaram entre as paredes domésticas, entregues ao trabalho a domicílio, que surge nos primórdios do século XVI, perdendo a importância a partir do século XIX, quando do algodão e a lã são retirados das casas para as fábricas.




O trabalho feminino na Revolução Industrial: as meias-forças

- O trabalho feminino pós Revolução industrial chamou tanto a atenção, pela evidente desigualdade e maior exploração, que a "questão feminina" ensejou as primeiras normas internacionais, a exemplo do Protocolo de Berlim, de 1890, a Convenção de Berna, de 1906 e as seguintes Convenções da OIT: n. 3 e 103 (proteção à maternidade); n. 4, 31, 89 e Protocolo 90 (trabalho noturno); n. 156 (responsabilidades familiares); n. 45 (trabalho nos subterrâneos das minas); n. 13 e 136 (sobre trabalhos insalubres); n. 100 e 111 (sobre igualdade de salário e de oportunidades no emprego ou profissão).


Evolução legislativa no Brasil 


* Decreto n. 21.417-A/32 - regulamentou o trabalho da mulher nos estabelecimentos industriais e comerciais, assegurando-lhe, no artigo 7º, um descanso obrigatório de quatro semanas antes e quatro semanas depois do parto, independentemente de trabalhar em estabelecimento público ou particular, período esse que poderia ser aumentado em até duas semanas cada um, em casos excepcionais, comprovados através de atestado médico. Durante o período de afastamento, era assegurado um auxílio equivalente à metade do salário, de acordo com a média dos últimos seis meses e custeado pelas caixas criadas pelo Instituto de Seguridade Social e, na falta destas, pelo empregador (art. 9º e 14). 

Igualmente se garantia o retorno às atividades antes ocupadas. Se, mediante atestado médico, a mulher comprovasse que o trabalho lhe era prejudicial, o artigo 8º facultava o rompimento do contrato e a gestante tinha que comunicar antecipadamente ao respectivo empregador quando iria iniciar o afastamento, sob pena de perder o referido auxílio. A notificação poderia ser impugnada pelo empregador, devendo a empregada apresentar atestado médico, comprovando a necessidade do afastamento.

O aludido Decreto também assegurava à empregada descanso remunerado, na hipótese de aborto não criminoso. Havia, também, previsão de que a empregada poderia usufruir de dois intervalos diários, de meia hora cada um, para amamentação, nos primeiros seis meses de vida da criança, devendo haver nas empresas que contassem com o mínimo de 30 mulheres com mais de 16 anos, um local apropriado para tal fim. Ainda havia previsão de garantia no emprego, pois não era permitido ao empregador despedir mulher grávida de forma vazia.

* É bastante breve observação do capítulo destinado ao trabalho da Mulher na CLT para perceber que tais normas influenciaram decisivamente o legislador celetista.

O princípio da não discriminação e sua reflexão no trabalho da mulher.


O princípio da igualdade não tem como destinatário somente o Estado-Legislador e o Estado-Juiz, vinculando todos os particulares, sobretudo o empregador, que detém, na relação de emprego, forte poder social ou privado.

O ser humano é possuidor de características próprias naturais ou sociais, que torna cada um diferente de outro ser. Conceber um modelo de igualdade sem a consideração das diferenças entre os seres humanos é conceber um modelo débil, dotado de quase nenhuma efetividade.

Uma maior efetividade da norma geral de igualdade somente pode ser alcançada se o próprio direito reconhecer e valorizar as diferenças, abandonando-se a igualdade centrada em modelos ideais, geralmente concebidos dentro das categorias dominantes de seres humanos. Ignorar as diferenças entre as pessoas é violar a essência do ser humano, a sua identidade pessoal e a sua potencialidade de desenvolvimento, e traduz-se em uma negativa da condição de pessoa humana.
A igualdade depende da diferença, porque somente seremos efetivamente iguais quando formos tratados de modo igual naquilo que cada pessoa é, na sua essência e por sua opção própria, sem correr o risco de perder a sua identidade.

Uma maior efetividade da norma geral de igualdade somente pode ser alcançada se o próprio direito reconhecer e valorizar as diferenças, abandonando-se a igualdade centrada em modelos ideais, geralmente concebidos dentro das categorias dominantes de seres humanos. Ignorar as diferenças entre as pessoas é violar a essência do ser humano, a sua identidade pessoal e a sua potencialidade de desenvolvimento, e traduz-se em uma negativa da condição de pessoa humana.

A igualdade depende da diferença, porque somente seremos efetivamente iguais quando formos tratados de modo igual naquilo que cada pessoa é, na sua essência e por sua opção própria, sem correr o risco de perder a sua identidade.

Uma maior efetividade da norma geral de igualdade somente pode ser alcançada se o próprio direito reconhecer e valorizar as diferenças, abandonando-se a igualdade centrada em modelos ideais, geralmente concebidos dentro das categorias dominantes de seres humanos. Ignorar as diferenças entre as pessoas é violar a essência do ser humano, a sua identidade pessoal e a sua potencialidade de desenvolvimento, e traduz-se em uma negativa da condição de pessoa humana.


A igualdade depende da diferença, porque somente seremos efetivamente iguais quando formos tratados de modo igual naquilo que cada pessoa é, na sua essência e por sua opção própria, sem correr o risco de perder a sua identidade.

Uma maior efetividade da norma geral de igualdade somente pode ser alcançada se o próprio direito reconhecer e valorizar as diferenças, abandonando-se a igualdade centrada em modelos ideais, geralmente concebidos dentro das categorias dominantes de seres humanos. Ignorar as diferenças entre as pessoas é violar a essência do ser humano, a sua identidade pessoal e a sua potencialidade de desenvolvimento, e traduz-se em uma negativa da condição de pessoa humana.

A igualdade depende da diferença, porque somente seremos efetivamente iguais quando formos tratados de modo igual naquilo que cada pessoa é, na sua essência e por sua opção própria, sem correr o risco de perder a sua identidade.

Traduz-se também em base axiológica de um grupo de direitos fundamentais os quais visam reduzir as desigualdades de fato, que são os direitos sociais. Entre eles se destacam os direitos trabalhistas, sendo o direito a não ser discriminado no âmbito das relações de trabalho um dos mais importantes componentes.

Evolução constitucional do princípio da igualdade ou da não discriminação

A Constituição de 1824 dispôs, em seu artigo 178, XII, que a lei seria igual para todos, mas preteriu as mulheres, caso estas estivessem no mesmo grau do homem (art. 117).

A Constituição de 1891 consagrou o princípio da igualdade e aboliu as regalias da nobreza.

a Constituição de 1934, em seu artigo 121 e a Carta de 1946 proibiram diferença de salário para um mesmo trabalho, por motivo de idade, sexo, nacionalidade ou estado civil.

Por seu turno, a Constituição de 1937 limitou-se ao princípio genérico segundo o qual todos são iguais perante a lei. Em 1940 o Decreto-lei n. 2.548 permitiu que o empregador pagasse às mulheres salário inferior ao dos homens, autorizando a redução em 10%.

A Constituição de 1967 proibiu diferença de salário e de critério de admissão por motivo de sexo, cor e estado civil, e a Carta Política de 1988 proibiu diferença de salário, de critério de admissão e de função pelos motivos da Carta anterior e também por idade (art. 7º, XXX).

A Constituição Federal de 1988 traz em seu artigo 5º, I a regra geral do princípio da isonomia, segundo o qual: "homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações", mas nos termos da própria Lei Maior. É dizer, a própria Constituição consagrou a igualdade material, pois admitiu que poderia tratar homens de mulheres de forma diferenciada, quando houvesse um motivo suficientemente forte para tanto, a exemplo de motivos biológicos para permitir a aposentação da mulher em tempo inferior ao do previsto para o homem e a licença maternidade, que atualmente possui como regra geral 120 dias, ao passo que a licença paternidade é de cinco dias.

A Constituição de 1967 proibiu diferença de salário e de critério de admissão por motivo de sexo, cor e estado civil, e a Carta Política de 1988 proibiu diferença de salário, de critério de admissão e de função pelos motivos da Carta anterior e também por idade (art. 7º, XXX).


A Constituição Federal de 1988 traz em seu artigo 5º, I a regra geral do princípio da isonomia, segundo o qual: "homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações", mas nos termos da própria Lei Maior. É dizer, a própria Constituição consagrou a igualdade material, pois admitiu que poderia tratar homens de mulheres de forma diferenciada, quando houvesse um motivo suficientemente forte para tanto, a exemplo de motivos biológicos para permitir a aposentação da mulher em tempo inferior ao do previsto para o homem e a licença maternidade, que atualmente possui como regra geral 120 dias, ao passo que a licença paternidade é de cinco dias.

Mais adiante, no artigo 7º, XXX, proíbe a Carta Política de 1988 a diferença de salário, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil", já tendo a Lei Ordinária (que será mais adiante analisada) absorvido tal regramento, esmiuçando o que viria a ser considerado no período pré-contratual, durante o contrato e pós-contratual, discriminação por motivo de gênero.

Igualdade na lei e perante a lei

Canotilho explica que a igualdade na criação do Direito é uma igualdade na lei, diferente da fórmula liberal, que seria de igualdade diante da lei. Trata-se de uma exigência de igualdade destinada ao legislador, para que a norma legal trate igualmente os cidadãos, a ponto de exigir do próprio legislador a igualdade relativamente a seu conteúdo.

Segundo Firmino Alves Lima, “as graves distorções sociais do sistema capitalista incipiente encontraram amplo amparo jurídico na igualdade formal para consolidar uma verdadeira tragédia humana”, pois “a igualdade formal potencializou as desigualdades de fato e demonstrou a face mais nefasta do capitalismo instalado”.
Op. cit., p. 426-427.
Teoria da discriminação nas relações de trabalho. Rio de Janeiro: Elsevier. 2011, p. 39.

Formas de se alcançar a igualdade substancial:

1) a primeira se baseia no reconhecimento da existência de grupos humanos historicamente prejudicados, ainda que amparados por uma nova ordem de direitos de cunho modificador da estrutura social. Eles continuaram a experimentar desigualdades fáticas de modo mais acentuado por estarem menos aptos a buscar sua promoção social, sem a perspectiva de melhorias, em muitos casos experimentando a exclusão social. Ex: negros, índios, deficientes físicos.

2) a segunda vertente de igualdade substancial se encontra na igualdade de resultados. Ela pressupõe que mesmo havendo um trato aparentemente igualitário com atitude neutra, isento de intenções maléficas, se ele gerar resultados desiguais, fere a igualdade substantiva. A desigualdade de resultados, também conhecida como discriminação indireta ou impacto adverso pressupõe que, não obstante seja neutra determinada atitude ou prática por parte de alguma autoridade ou empregador, não poderá gerar prejuízos se não houver justificativa razoável para tal medida. Ainda que tal medida seja neutra, ou mesmo positiva, caso seus resultados sejam revelados como nefastos para determinados grupos, ela não pode ser aceita. O que importa nessa modalidade de igualdade é que o resultado desigual obtido com determinada medida, não obstante seja neutra ou mesmo de boa-fé, a invalida completamente.

Ex.: suponhamos que uma determinada norma interna empresarial preveja escalonamento promocional por merecimento, trazendo como um dos critérios para averiguação da possível promoção, o fato de o empregado não ter usufruído de qualquer licença pelo prazo de quatro meses.

Discriminação por impacto adverso ou impacto desproporcional

As teorias que tratam sobre a discriminação nas relações de emprego no Direito norte-americano receberam o nome de "disparate treatment" (teoria do tratamento desigual) e de "disparate impact" ou "adverse impact" (teoria do impacto desigual). Essas teorias tiveram origem na Lei dos Direitos Civis de 1964 e foram aprimoradas pelas decisões proferidas pela Suprema Corte dos Estados Unidos sobre o assunto.




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