quinta-feira, 24 de julho de 2014

Resumo de Direito Eleitoral



DOS PRINCÍPIOS ELEITORAIS


1.Princípio da anualidade eleitoral


No Direito Eleitoral, o princípio-mor  ou pedra angular é conhecido como “princípio da anualidade eleitoral”, lapidado no art. 16 da Constituição da República Federativa do Brasil.

O art. 16 foi consagrado somente na CF/88. Antes da Carta Republicana de 05.10.1988 não havia tamanha proteção para a democracia.

Consta materializar que a redação originária do art. 16 da CF/88 foi a seguinte: “A lei que alterar o processo eleitoral só entrará em vigor um ano após sua promulgação”.Com essa redação, o artigo ficou conhecido como “princípio da anualidade eleitoral”.

A EC n. 4, publicada no DOU de 15.09.1993, porém, alterou o art. 16 para lhe dar uma redação mais aprimorada, diferenciando vigência (ou aplicação) de eficácia.Cumpre destacar — e isso se faz imperioso para reforçar a tese da imutabilidade material do princípio da anualidade — que a EC n. 4/93 não buscou suprimir ou “excepcionar” o art. 16 da CF/88 do ordenamento jurídico; pelo contrário, apenas por técnica legislativa  ela o aperfeiçoou com a ciência da dogmática jurídica, dando-lhe, assim, a atual redação:

“Art. 16. A lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência.”

A diferença da redação originária do aprimoramento da EC n. 4/93 foi a distinção entre aplicação/vigência da lei e sua eficácia, institutos distintos.O princípio da anualidade eleitoral — também conhecido como “antinomia eleitoral” ou conflito de leis no tempo — é a expressão máxima da democracia, lastreado no princípio do rules of game, ou seja, “não se pode mudar as regras do jogo no meio do campeonato”. Traduzindo para a seara jurídica eleitoral: não se pode fazer leis casuísticas para preservar o poder político, econômico ou de autoridade.

Pelo art. 16 da CF/88, a lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação; porém, não surtirá efeito na eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência.Não se deve, portanto, confundir vigência (aplicação imediata — não incidência da vacatio legis) com eficácia (“aplicação um ano após a sua publicação” — não confundir com promulgação).

Assim, toda lei que alterar o processo eleitoral tem vigência (ou aplicação) imediata à data de sua publicação, leia-se, ingressa imediatamente no ordenamento jurídico pátrio e, portanto, não se aplica a vacatio legis.


Nota: Cumpre registrar que este princípio é, na verdade o da “anualidade e um dia”, porquanto, se estivermos diante de uma lei que altere o “processo eleitoral”, ela não terá eficácia para as eleições em curso, somente no próximo pleito. Então, para surtir eficácia, a lei deve ser publicada (e não promulgada), no mínimo, “um ano e um dia” antes da eleição.

Nota: O art. 16 da CF/88 foi considerado como cláusula pétrea pelo STF, na ADI 3685, por representar expressão de “segurança jurídica” do art. 5º, caput, da CF/88; logo, vedada mera deliberação contrária ao mesmo (art. 60, § 4º, IV, da CF/88), inclusive por “emenda constitucional” (por força disto, a EC n. 52/2006, que alterou o art. 17 da CF/88 — fim da verticalização das coligações —, não incidiu nas eleições de 2006, somente nas eleições de 2010, uma vez que, nas eleições municipais de 2008, não comportava o instituto, vez que não existe verticalização de coligações em eleições municipais).

Nota: A ADI 354/2001 estabeleceu diferença entre “processo eleitoral” (art. 16 da CF/88) e “direito eleitoral” (art. 22, I, da CF/88), em apertada votação (6 a 5), preponderando a diferença entre direito processual e direito material. Porém, o STF, nas ADIs 3.345 e 3.741, alterou a diferenciação primária, para entender que “processo eleitoral” é muito mais que “direito processual”, ou seja, houve uma interpretação histórica, evolutiva, adaptativa ou progressiva do comando do art. 16 da CF/88, considerando “processo eleitoral” tudo aquilo que provocar:

1) o rompimento da igualdade de participação dos partidos políticos e dos respectivos 
candidatos no processo eleitoral; 
2) a criação de deformação que afete a normalidade das eleições; 
3) a introdução de fator de perturbação do pleito; ou 

4) a promoção de alteração motivada por propósito casuístico.

Nota: Na discussão mais “apaixonada” do art. 16 da CF/88, o STF, no julgamento ocorrido nos dias 22 e 23 de agosto de 2010, no conhecido “Caso Roriz” (Recurso Extraordinário Eleitoral n. 630.147/2010), entendeu por 5 Ministros pela violação do art. 16 da Constituição Federal, pois a LC n. 135/2010 (Lei da Ficha Limpa) não o respeitou (Ministros Cezar Peluso, Gilmar Mendes, Marco Aurélio, Celso de Mello e Dias Toffoli), logo, não poderia retroagir. Porém, outros 5 Ministros entenderam que não houve violação do art. 16 da CF/88 e, portanto, deveria a lei da “Ficha Limpa” retroagir nas eleições de 2010.

2. Princípio da vedação da restrição de direitos políticos, ou da atipicidade eleitoral, ou da estrita legalidade eleitoral

No Direito Eleitoral brasileiro, onde não se estiver restringido direitos políticos, não cabe ao intérprete fazê-lo. Este princípio é fundamental, é norma de aplicação geral, e corresponde exatamente ao in dubio pro reo do Direito Processual Penal. Podemos chamá-lo de in dubio pro candidato ou in dubio pro eleitor, ou seja, havendo dúvida, deve sempre o juiz ou Tribunal priorizar a não restrição de direitos políticos.

Exemplo: Se um Vereador, com 18 anos de idade, assume a presidência da Câmara de Vereadores e, neste ínterim, morrem o Prefeito e o Vice, pode ele assumir interinamente a Pre  feitura,  enquanto se providencia eleições (diretas ou indiretas, nos termos constitucionais), com essa idade, já que a CF/88 exige 21 anos de idade para ser Prefeito (art. 14, § 3º)?

Sim, eis que a idade para ser Prefeito é condição de elegibilidade (titularidade originária de um cargo) e, dessa forma, não é exigida para vacância do cargo (titularidade secundária). Quando a CF/88 deseja limitar a titularidade secundária, ela o faz expressamente, como no art. 12, no qual proíbe brasileiro naturalizado de ser Presidente da Câmara do Senado, evitando, com isso, que na vacância do Presidente da República — da qual também é impedido — assuma a titularidade desse cargo pela forma secundária. Portanto, trata-se de restrição de direitos políticos somente prevista taxativamente.

Nota:  No conhecido “Caso Roriz” (Recurso Extraordinário Eleitoral n.630.147/2010), se o candidato não houvesse renunciado a sua candidatura e o STF ficasse no impasse de 5 a 5, a toda evidência que não poderia a Lei da Ficha Limpa prejudicá-lo no caso concreto, porquanto haveria restrição de direito político, em dúvida considerada na Suprema Corte (5 a 5), ainda que o Plenário interpretasse a lei constitucional (neste caso pitoresco, não houve a declaração  incidenter tantum de inconstitucionalidade da lei, logo, não se podia aplicar o art. 97 da CF/88. Com isto, a interpretação dada no RE foi que a lei era constitucional, mas o impasse seria se esta ofenderia ou não o art. 16 da CF/88, pois, se ofendesse, não poderia retroagir; se 
não ofendesse, poderia retroagir. Como houve renúncia do candidato e extinção do processo, não houve proclamação de resultado algum).

3.  Princípio do devido processo legal (art. 5º, LIV, da Cf/88)

No Brasil, ninguém pode ser privado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (art. 5º, LIV, da CF/88).Nelson Nery Jr. leciona que: 

“bastaria a norma constitucional haver adotado o princípio do ‘due process of law’ para que daí decorressem todas as consequências processuais que garantiriam aos litigantes o direito a um processo e a uma sentença justa. É, por assim dizer, o gênero do qual todos os demais princípios constitucionais do processo são espécies”.

O devido processo legal (due process of law) possui duas dimensões:

a) devido processo legal substantivo (que exprime o princípio da razoabilidade ou proporcionalidade); 
b) devido processo judicial (ou procedimental), leia-se, todo processo deve se desenvolver conforme a lei (seguindo rigorosamente os ditames da lei).

Assim, notamos no  sentido explícito do devido processo legal que o Direito Penal Constitucional é GARANTISTA, ou seja, o Direito Penal Moderno não é de coação direta, depende do Processo Penal, a saber, é uma ciência autônoma, mas com escopo de atuação no Direito Processual.

4.  Princípio da proporcionalidade, ou da razoabilidade, ou da proibição do excesso

Conforme analisado alhures, fala-se em princípio da proporcionalidade (segundo a doutrina alemã), ou da razoabilidade (consoante a doutrina norte-americana), ou da proibição do excesso (conforme a doutrina constitucionalista): as três denominações, para a maior parte da doutrina, expressam um mesmo conteúdo. 
Há, contudo, opiniões em sentido contrário, as quais sustentam que existe distinção entre os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Para os estudiosos que sustentam tal posicionamento, o motivo fundamental de tal distinção consiste na circunstância de que, enquanto a proporcionalidade dirige-se, exclusivamente, ao momento da aplicação das sanções  (penais, administrativas...), a razoabilidade teria um foco de atuação mais amplo, dirigido a todos os atos do processo, com exceção, é lógico, da aplicação da medida punitiva. Com isso, conclui-se: o princípio da razoabilidade seria o nome correto a ser adotado, uma vez que a proporcionalidade expressaria só um dos seus aspectos (essa é a posição, por exemplo, do procurador da República José Adércio Sampaio).

Vale lembrar aqui os ensinamentos de Luiz Flávio Gomes:

Princípio geral do Direito: o princípio da razoabilidade ou de proporcionalidade ou da proibição de excesso é princípio geral do Direito. É válido, assim, para todas as áreas: penal, processual penal, administrativa, eleitoral-cível, eleitoral-penal, eleitoral-administrativo etc. 
No nosso país, segundo o STF, tem fundamento constitucional expresso (CF, art. 5º, LIV) porque nada mais representa que o aspecto substancial do devido processo legal. Logo, é princípio constitucional geral do Direito. Vem sendo reconhecido na atualidade por todas as Cortes Internacionais (europeia, interamericana etc.) porque faz parte dos Tratados ou Convenções internacionais. Por força do art. 5º, § 2º, CF, recorde-se de que ‘os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte’. De acordo com o STF o princípio da proporcionalidade está previsto no art. 5º, inc. LIV, que cuida do devido processo legal que, como vimos, conta com duplo sentido:

a) judicial due process of law (fair trial/judicial process) (devido processo judicial ou procedimental): todos os processos, todas as atividades persecutórias devem seguir as formalidades legais e respeitar estritamente as garantias do devido processo legal;
b) substantive due process of law (devido processo legal substantivo): a criação dessas regras jurídicas também possui limites. O legislador deve produzir regras ‘justas’. Segundo Ferrajoli, a produção legislativa tem limites formais e substanciais: não só deve seguir o procedimento legislativo como deve ser proporcional, equilibrada.”

Entretanto, o princípio da razoabilidade ou proporcionalidade não rege exclusivamente os atos do Poder Legislativo. Na verdade, nenhum ato do Poder Público pode ser arbitrário. Em outras palavras, todos os atos públicos devem ser regidos pela razoabilidade ou proporcionalidade.

Efeito prático no direito brasileiro: permite o controle de constitucionalidade das leis, dos atos administrativos, bem como dos jurisdicionais. Cumpre, portanto, a função de critério aferidor da constitucionalidade de todas as restrições aos direitos fundamentais.

Com efeito, por meio do presente princípio, constata-se que nem mesmo os direitos e garantias fundamentais têm feições absolutas, visto que podem ter sua eficácia limitada quando em conflito com outros direitos e garantias fundamentais de igual valor. É exatamente por isso que o princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade também ficou conhecido, no seio da doutrina constitucionalista, como princípio da cedência recíproca, uma vez que este visa viabilizar a harmonia entre diversos valores constitucionais, utilizando-se, para isso, da limitação ou da cedência recíproca de cada um deles, de forma a preservar o sistema de valores constitucionais como um todo.

5.  Princípio do contraditório (art. 5º, LV, da Cf/88)

Invocamos aqui novamente os ensinamentos de Luiz Flávio Gomes:

“Conceito: consiste na possibilidade de contraditar argumentos e provas da parte contrária (CF, art. 5º, LV). Audiatur et altera pars. Pressuposto do contraditório: é o direito de ser informado da acusação e de todos os atos processuais. Aliás, o direito de ser informado é direito de dupla via (as duas partes devem sempre ser informadas de todos os atos processuais).Contraditório e ampla defesa: é o contraditório que fundamenta a existência da defesa, isto é, que a torna possível. Por força do princípio da ampla defesa, por seu turno, quer a CF que ela seja plena, a mais abrangente em cada caso concreto. Em outras palavras: a defesa precisa ser efetiva.” 

O princípio do contraditório é conhecido na doutrina pelo binômio ciência e participação, ou seja, consiste no fato de se possibilitar a ambas as partes tanto o conhecimento de  todos os atos processuais (cientificação de todos os atos processuais   ocorridos e que estão por ocorrer) quanto a efetiva participação na realização destes (produção probatória), bem como na valoração das provas produzidas.

Cumpre registrar que a Súmula n. 10 do TSE9 é uma forma diferenciada de preservação do princípio do contraditório, sendo matéria a ser cuidadosamente analisada pela parte:

“Registro de candidatura: prazo de recurso. No processo de registro de candidaturas, o prazo de recurso ordinário começa a correr da publicação da sentença em cartório, desde que ocorrida no tríduo legal (Lei Complementar n. 64/90, art. 8º), não o interrompendo a desnecessária intimação pessoal posterior (Acórdão n. 13.089, Proc. n. 10.674-GO, j. 05.11.1992, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, pub. Sessão).”

6.  Princípio da imparcialidade do juiz

Dispositivo que gerava enorme polêmica no meio, quando era permitido Promotores concorrem a cargo eletivo (antes da EC n. 45/2004), era o art. 366 do Código Eleitoral, que impede o exercício da atividade político-partidária por parte dos serventuários eleitorais, sob pena de demissão. O TSE entendeu que o art. 366 do Código Eleitoral foi recepcionado pela Carta Magna de 1988, ou seja, não significa cerceamento ao livre exercício dos direitos políticos. Portanto, hoje, membros do judiciário, serventuários e MP (EC n. 45/2004)  não podem concorrer a cargos eletivos, salvo se se exonerarem dos cargos.

Some-se a isso o fato de que o art. 95 da Lei n. 9.504/97 impede o exercício da função de Juiz Eleitoral por quem seja parte em ações judiciais que envolvam determinado candidato em processo eleitoral no qual aquele postulante esteja interessado. Tal postulado, inclusive, é aplicado para o órgão do Ministério Público para preservar a imparcialidade nos pareceres, garantindo às partes qualquer conduta de cunho pessoal.
Exemplificando:

Processo: RMS 14990
Fonte: STJ. Publicado em 3 de novembro de 2005
Ministro Arnaldo Esteves Lima

“Vale ressaltar”, completou o relator, “que o reconhecimento do impedimento da recorrente para exercer suas funções eleitorais de forma alguma depende da prática de atos irregulares de sua parte ou implica punição. O instituto do impedimento serve como garantia às partes de que o magistrado ou o membro do MP que venha a atuar no processo eleitoral aja com absoluta imparcialidade, livre de quaisquer interesses privados. Não se trata de punição à recorrente ou imputação de prática de atos irregulares. Apenas garantia de imparcialidade na atuação do MP nas eleições municipais.”

Nota: Este princípio alcança fatos extra-autos, ou seja, não pode um membro do Judiciário Eleitoral dar entrevista na imprensa para influenciar eleitor a votar ou deixar de votar em determinado candidato, ainda que este seja “ficha suja” ou considerado como “esdrúxulo”, porquanto o papel da Justiça Eleitoral é jurídico, e não divulgador de fatos que comprometam o resultado do pleito, sob pena de medidas como 
arguição de suspeição do magistrado ou danos morais contra a União, em especial no caso de preconceito ou reestabelecimento da situação jurídica (“ficha suja” é julgado inocente ou resgata a vida pregressa pela improcedência da ação posta em juízo). Sobre o tema, Migalhas de n. 2.485 posicionou-se de forma coesa:

“Tiririca contra a rapa 
A justiça Eleitoral paulista tem de ir devagar, devagar com o andor nessa história do analfabetismo de Tiririca. Mais de 6% dos bandeirantes o escolheram, e por mais que 94% não gostem, ele foi sufragado nas urnas. Evidentemente que ele não deve ser o mais alfabetizado do mundo, talvez seja até semianalfabeto (como, aliás, muitos são), daí a impugnar sua candidatura, são outros um milhão e trezentos mil (que é o número de votos que teve o ‘abestado’). De fato, não se pode judicialmente modificar a decisão prolatada pela soberania popular. Já basta o exagero do presidente do TRE/SP ir à televisão na véspera do pleito dizer que quem quisesse fazer protesto deveria votar nulo ou branco, e não votar em um candidato esdrúxulo. Ora, excelência, o eleitor vota em quem quer, e não compete a ninguém, muito menos a quem preside a eleição, dizer como deve ser o voto. Ademais, como diria o ministro Gilmar Mendes, ‘o que é realmente grave está ficando em segundo plano’. Grave é o voto ser obrigatório. Tiririca só foi eleito por quem, na verdade, não queria votar. Fosse 
o voto facultativo, não haveria isso. Com efeito, o paulista não iria sair de sua casa, num domingo chuvoso, para sufragar o excelentíssimo deputado Tiririca”.

Fonte: <www.migalhas.com.br>

7.  Princípio da isonomia

Aplica-se no processo eleitoral, por falta de norma expressa, o art. 125, I, do CPC para feitos cíveis-eleitorais, e o art. 364 do CPP para os processos criminais--eleitorais.

Se no art. 188 do CPC existem prazos diferenciados para o MP, no campo eleitoral não existe prazo distinto para o MP Eleitoral, tendo o mesmo prazo das partes para ajuizamentos de ações eleitorais (AIRC, AIME, AIJE, RCD, Representações etc.) e manifestações.

Alguns privilégios dados a entes públicos, como prazos privilegiados (art. 188, CPC), honorários da sucumbência arbitrados em níveis inferiores (para a Fazenda), duplo grau de jurisdição obrigatório (art. 475, CPC) e institucionalização da suspensão dos efeitos da sentença em ação rescisória, exclusivamente em benefício da Fazenda Pública (poder geral de cautela na ação rescisória — art. 798, CPC), não se aplicam na Justiça Eleitoral em razão do princípio da igualdade. Apenas a ciência dos atos judiciais mediante vista dos autos e não publicação pela imprensa é que se mantém ao Ministério Público Eleitoral, por força de Lei Orgânica Nacional. 

Por esse princípio foi possível estabelecer as “cotas” para o sexo feminino nas vagas de partido, reservando-se 30% das candidaturas às mulheres, que também devem e têm o direito de candidatar-se a cargos políticos.

8.  Princípio dispositivo

Conforme visto, de regra não é possível o magistrado inaugurar ações eleitorais (seara cível-eleitoral): 

Súmula n. 18: “Conquanto investido de poder de polícia, não tem legitimidade o juiz eleitoral para, de ofício, instaurar procedimento com a finalidade de impor multa pela veiculação de propaganda eleitoral em desacordo com a Lei n. 9.504/97”.

Todavia, na seara administrativa-eleitoral, o magistrado pode usar do poder de polícia, de ofício, e, por força da nova redação da Lei n. 11.300/2006, tal conduta, se acatada, pode impedir a multa por propaganda irregular. Diante disso, vale ressaltar que não pode o Juiz Eleitoral confundir seara cível-eleitoral (não pode agir de ofício, salvo se previsto em lei) com administrativa eleitoral (pode agir de ofício, como regra).

9.  Princípio do impulso oficial

Compete ao juiz o impulso do processo, impondo-se ao Poder Judiciário a rápida prestação jurisdicional (art. 5º, LXXVIII, da CF/88: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação” — inciso acrescentado pela Emenda Constitucional n. 45, de 08.12.2004, DOU 31.12.2004). Tem-se, assim, o princípio do impulso oficial.





Continua...

Último Semestre !



“Operário em Construção".


“[...] Mostrou-lhe toda a região

E apontando-a ao operário
Fez-lhe esta declaração:
— Dar-te-ei todo esse poder 
E a sua satisfação
Porque a mim me foi entregue
E dou-o a quem bem quiser.
Dou-te tempo de lazer
Dou-te tempo de mulher.
Portanto, tudo o que vês
Será teu se me adorares
E, ainda mais, se abandonares
O que te faz dizer não.
Disse, e fitou o operário
Que olhava e que refletia
Mas o que via o operário
O patrão nunca veria.
O operário via as casas
E dentro das estruturas
Via coisas, objetos
Produtos, manufaturas.
Via tudo o que fazia
O lucro de seu patrão
E em cada coisa que via
Misteriosamente havia
A marca de sua mão.
E o operário disse: Não!
— Loucura! — Gritou o patrão
Não vês o que te dou eu?
— Mentira! — disse o operário
Não podes dar-me o que é meu.
E um grande silêncio fez-se
Dentro do seu coração
Um silêncio de martírios
Um silêncio de prisão
Um silêncio povoado
De pedidos de perdão
Um silêncio apavorado
Como o medo em solidão
Um silêncio de torturas
E gritos de maldição
Um silêncio de fraturas
A se arrastarem no chão.
E o operário ouviu a voz
De todos os seus irmãos
Os seus irmãos que morreram
Por outros que viverão.
Uma esperança sincera
Cresceu no seu coração
E dentro da tarde mansa
Agigantou-se a razão
De um homem pobre e esquecido
Razão porém que fizera
Em operário construído
O operário em construção.”





Não se iludam com o dinheiro fácil... Não se corrompam... Sejamos operários em construção a entender que somos um todo... Que só quando compreendermos isso teremos uma sociedade onde crianças crescerão brincando sem sofrerem abusos de toda a natureza... Onde os homens jamais levantarão a mão em direção a uma mulher a não ser que seja para acariciar seu rosto... Onde a natureza será respeitada e os animais tratados como obras do Criador... Onde a riqueza deste país chamado Brasil estará no seu povo... E não duvidem que cada um de nós possui este poder de mudar o mundo... Abasteçam-se da coragem que tínhamos em nossa infância quando vestíamos as roupas de nossos heróis e enfrentávamos os piores vilões... Bebam das águas de Gandhi, Mandela e Luther King e façam do Direito uma barreira intransponível para a injustiça...
Porque, meu amigos, conforme disse Madre Tereza de Calcutá: “[...] Dê ao mundo o melhor de você,Mas isso pode nunca ser o bastante...Dê o melhor assim mesmo.E veja você que, no final das contas,É entre você e Deus...Nunca foi entre você e os outros...”


Agora... 10 º período !


Não foi fácil para ninguém, cada um , em suas particularidades, sofreu, chorou, passou noites em claro preparando algum trabalho acadêmico ou até mesmo estudando para alguma prova de fim de semestre. Cada um viveu intensamente, de uma forma ou de outra, está faculdade.

O filósofo chinês Sun Tzu diz a seguinte máxima: "Todos podem ver as táticas de minhas conquistas, mas ninguém consegue discernir a estratégia que gerou as vitórias".

Toda turma tem suas particularidades, na nossa encontramos de tudo um pouco no percorrer desses cinco anos. Tivemos colegas que conversavam demais, outros de menos, colegas paizão, sem contar as mãezonas, dorminhocos, colegas políticos, professores, bravos, dispersos, calmos, projetos de desembargadores e os que já eram, mesmo estudando ainda o 5ª período.

Os momentos ruins?! Ficarão também em nossas memórias, simplesmente como aprendizado para nos tornarmos cada vez pessoas melhores. Ruminar sentimentos negativos é desejar ter uma vida triste e nenhum pouco saudável. Aprendemos com a queda e para bom entendedor já é o suficiente.

Kierkegaard filósofo e teólogo dinamarquês, contava a seguinte parábola: Certa vez, houve um incêndio num circo ambulante na Dinamarca. O diretor mandou imediatamente o palhaço, que já se encontrava vestido e maquilado a caráter, para a vila mais próxima, para que buscasse ajuda, advertindo de que existia o perigo de o fogo se espalhar pelos campos ceifados e ressequidos, com risco iminente para as casas do próprio povoado. O palhaço correu até à vila e pediu aos moradores que viessem ajudar a apagar o incêndio que estava a destruir o circo. Mas os habitantes viram nos gritos do palhaço apenas um belo truque de publicidade que visava levá-los em grande número às apresentações do circo; aplaudiam e morriam de rir. Diante dessa reação, o palhaço sentiu mais vontade de chorar do que de rir. Fez de tudo para convencer as pessoas de que não estava representando, de que não se tratava de um truque e sim de um apelo da maior seriedade: tratava-se realmente de um incêndio. Mas a sua insistência só fazia aumentar os risos; achavam a performance excelente – até que o fogo alcançou de fato aquela vila. Aí já era tarde, e o fogo acabou destruindo não só o circo, como também a povoado.

Somos a esperança de uma sociedade que clama a cada dia por novos profissionais do direito que façam a justiça real acontecer e nós não deveremos temer os dedos apontados por aqueles que nutrem sentimentos requintados de vilania.

O nosso idealismo e a vontade de mudar o mundo não podem ser apagados pelo descrédito daqueles que dizem: Não é possível. Daqueles que dizem que estamos fazendo um jogo publicitário, daqueles que riem de nós, simplesmente por sermos honestos e justos. Uma coisa eu digo, essa vila, chamada Mundo, só não foi consumida pelo fogo destruidor da corrupção e demais mazelas, em razão das pessoas que acordam todos os dias com a meta de lutar por uma sociedade justa e igualitária.

Somos e devemos ser a diferença no mundo, meus queridos amigos!



http://infilosofavel.blogspot.com.br/2010/12/discurso-orador-da-turma-de-direito.html

terça-feira, 22 de julho de 2014

Contestação contra medida cautelar de arresto, alegando-se ausência de prova literal de dívida líquida e certa

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ..... VARA CÍVEL DA COMARCA DE ....., ESTADO DO .....


Proc. n.º ......./.... 
CAUTELAR DE ARRESTO 
AUTOR: ESPÓLIO .........
REQUERIDO: ..........


....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua ....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência apresentar



CONTESTAÇÃO


à MEDIDA CAUTELAR DE ARRESTO, contra si aforada pelo Espólio de .............., que se faz representar pela inventariante, Sra. ..........., ....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua ....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

PRELIMINARMENTE

1. CONTINÊNCIA


Há que se atentar, ab initio, para a figura processual da continência.

Como se vê, o autor intentou a presente medida cautelar de arresto com fulcro em 02(dois) instrumentos: - Uma "Escritura Particular de Penhor Agrícola" e um "Termo Aditivo ao Contrato de Arrendamento".


A "escritura de penhor" teria sido derivada da "confissão de dívida" consignada no "TERMO ADITIVO AO CONTRATO DE ARRENDAMENTO".


Ao que se infere da narrativa exarada no primeiro parágrafo do libelo inaugural, estes seriam os documentos a sustentar a futura execução que se pretende. No primeiro, vem consignada a "obrigação de entrega da soja"; no segundo, a razão de ser dessa "obrigação", o "fundamento" dessa obrigação ...
 

Entretanto, no dia .... de ......... passado, o contestante protocolizou AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DO TERMO ADITIVO AO CONTRATO PARTICULAR DE ARRENDAMENTO RURAL.


Aludido TERMO é exatamente o documento que dá espeque àquela "Escritura Particular de Penhor Agrícola".


Assim, conclui-se pela existência da figura instrumental da continência, uma vez que naquela ação está contido o plus, qual seja, o pedido de declaração da nulidade do TERMO ADITIVO.Por defluência disso, é forçoso dessumir que o julgamento de um pedido pode, mesmo que implicitamente, estar contido no do outro.

CALAMANDREI ensina que:


"...havendo a continentia causarum, as duas lides estão ligadas entre si por uma relação de identidade de seus elementos constitutivos, como na litispendência, com a só diferença de que na causa continente, o petitum é mais amplo que o da outra causa, de modo a compreender, a mais, algo do pedido que na outra não está abrangido."


Destarte, nos termos do art. 105 do CPC, mister se faz a reunião dos processos, apensando-se este àquele, para os devidos fins, o que desde já se requer.


2. CARÊNCIA DE AÇÃO


Cabe indagar, de início, acerca do cabimento da presente medida odiosa.

DE PLÁCIDO E SILVA ensina, em sua obra, Código de Processo Civil (Comentários), 2º volume, 2ª ed., E. Guaíra, 1941, pág. 618, que: "O arresto, pois, antecipa uma penhora que seria realizada em ocasião futura, para preservar antecipadamente o direito do credor, uma vez evidentes as razões que autorizam tal medida, dada sua gravidade e seriedade. Torna-se necessário que o arresto seja concedido uma vez evidente que a sua não concessão causaria à parte dano irreparável."


Naturalmente que o arresto, dada a gravidade que encerra dentro das medidas cautelares, só se concede uma vez verificadas as circunstâncias estabelecidas no Código de Processo Civil, já que é uma medida extremamente violenta.

No caso vertente, data venia, resta patente a desnecessidade e, ainda, a absoluta falta de permissivo legal para o que se perpetrou contra o ora contestante. A letra da lei:

DO MÉRITO


DO ARRESTO


Art.. 813. O arresto tem lugar: 


I - quando o devedor sem domicílio certo intenta ausentar-se ou alienar os bens que possui, ou deixa de pagar a obrigação no prazo estipulado; 


II - quando o devedor, que tem domicílio: 


a) se ausenta ou tenta ausentar-se furtivamente; 


b) caindo em insolvência, aliena ou tenta alienar bens que possui; contrai ou tenta contrair dívidas extraordinárias; põe ou tenta pôr os seus bens em nome de terceiros; ou comete outro qualquer artifício fraudulento, a fim de frustrar a execução ou lesar credores; 


III - quando o devedor, que possui bens de raiz, intenta aliená-los, hipotecá-los ou dá-los em anticrese, sem ficar com algum ou alguns, livres ou desembargados, equivalentes às dívidas; 


IV - nos demais casos expressos em lei. 


Art. 814. Para a concessão do arresto é essencial: 


I - prova literal da dívida líquida e certa; 


II - prova documental ou justificação de algum dos casos mencionados no artigo antecedente. 


Parágrafo único. Equipara-se à prova literal da dívida líquida e certa, para efeito de concessão de arresto, a sentença líquida ou ilíquida, pendente de recurso ou o laudo arbitral pendente de homologação, condenando o devedor no pagamento de dinheiro ou de prestação que em dinheiro possa converter-se (Redação dada pela Lei n.º 5.925/73). 


Art. 815. A justificação prévia, quando ao juiz parecer indispensável, far-se-á em segredo e de plano, reduzindo-se a termo o depoimento das testemunhas. 

Art. 816. O juiz concederá o arresto independentemente de justificação prévia: 

I - quando for requerido pela União, Estado ou Município, nos casos previstos em lei; 


II - se o credor prestar caução (art. 804).


6- Meritíssimo Sr. Juiz, julgou-se necessária a transcrição da letra da lei, mesmo que um tanto extensa, em função do que se expenderá doravante:

a)- a presente medida lastrou-se em um documento denominado "Escritura Particular de Penhor Agrícola" celebrada entre contestante e contestado; ainda, segundo este, seria representativa de uma dívida vencida e não resgatada que, de sua vez, teria sido originada em um TERMO ADITIVO AO CONTRATO DE ARRENDAMENTO DE IMÓVEL RURAL;

b)- sob a alegação de que o promovido estaria desviando a soja de sua lavoura e entregando-a a terceiros ; de que tal soja é o único bem de sua propriedade que não se encontra onerado, e, ainda, que tem justo receio de que seu crédito não venha a ser honrado, requereu o contestado (sob argumentos inidôneos, conforme se provará) o arresto de: 


{sic] ...25.000 (vinte e cinco mil) sacas de soja de 60Kgs, nas condições descritas pela escritura e contrato...


c)- Cita doutrina, junta documentos, oferta caução e requer concessão de liminar de arresto dos bens ali descritos.

Esta a sinopse da teratológica peça urdida pelo promovente/contestado.


Como pode se observar, falece a presente ação em seus próprios argumentos; o que ensejará de pronto, s.m.j. de Vossa Excelência, a imediata extinção do feito sem apreciação do mérito. Eis, pois, os subsídios bastantes a especá-la:

7. Partindo-se para uma análise do que seria essencial à concessão do arresto (art. 814 do CPC ), nada existe que dê azo à pretensão do promovente.

A PROVA LITERAL DA DÍVIDA LÍQUIDA E CERTA NÃO EXISTE.


O que se tem são dois pactos que, de liquidez, nada têm!


Aliás, uma observação perfunctória daqueles documentos, traz a lume a simulação dos atos:


- A escritura de penhor (firmada em .../.../... [?!]) noticia a existência de um "Instrumento Particular de Confissão de Dívida", no entanto, o que se junta é o TERMO ADITIVO AO CONTRATO DE ARRENDAMENTO [?!] 


- O TERMO ADITIVO, por sua vez, (firmado em .../.../... [?!]) denuncia a concomitante celebração da escritura de penhor... 


Ora, o contestante confessa que, até o presente momento, desconhecia a existência desta "Escritura de Penhor". Ao menos, a ele não foi entregue cópia alguma. Tivessem dito a ele, homem não afeito às letras, que o documento lavrado tratava-se de penhor, não o teria firmado, mesmo porque, como dito na AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE já proposta, não poderia constituir novo penhor sobre grãos que já tinham esse ônus! 


No entanto, mesmo com toda esta trampolinagem, não conseguiu o contestado constituir a seu favor um título líquido e certo. Como se vê, os dois documentos são interdependentes. A validade da escritura está vinculada à validade do ato que teria lhe dado causa; e este, sabe-se, está com sua eficácia sendo discutida em juízo.


Sabe-se que é princípio geral do Direito que este trabalha com provas que lhe traduzam a certeza da existência de um determinado fato, para que se possa então aplicar uma disposição prevista em lei em favor daquele que está sendo lesado em seu direito. 


JOÃO ROBERTO PARIZATTO, in Medidas Cautelares; doutrina, jurisprudência e prática forense, Rio de Janeiro; Aide, Ed. 1990, à pág. 36, ensina que:


"Dívida líquida, é aquela quando a obrigação é certa quanto à sua existência e determinada quanto ao seu objeto."


"Dívida certa, por sua vez, é aquela que não dá margem a dúvidas, incertezas, inseguranças quanto à sua existência, sendo, pois, incontestável sua existência".

Pois bem, o contrato de penhor não se reveste da liquidez necessária ao suporte de uma cautelar de arresto, mesmo porque, não é uma simples cambial, que traz em seu bojo a exatidão de valores. 


Infere-se, daí, que a obrigação não é líquida, vez que sua existência é condicionada a um INSTRUMENTO PARTICULAR DE CONFISSÃO DE DÍVIDA. Este documento não veio aos autos, escoltando a inicial. No entanto, como dito em linhas pretéritas, se têm por isso o TERMO ADITIVO AO CONTRATO PARTICULAR DE ARRENDAMENTO, menos líquida (se isso é possível) ainda é a pretensa obrigação. 


Ora, se não é uma obrigação líquida, mas que depende de liquidação, que demandará apurações e confronto de documentos, não há que se falar em documento hábil a instruir cautelar de arresto. Aquele documento depende de liquidação. 

Não bastasse a ausência de liquidez, faltou ainda a prova documental ou justificação de algum dos casos mencionados no art. 813! Nada há, repita-se, que autorize a concessão do arresto. Onde estão os documentos caracterizadores da situação de insolvência do promovido? A documentação atesta que o promovido deve, sim, mas não denuncia quaisquer irregularidades em sua conduta, como alienação fraudulenta de bens ou constituição de novas dívidas superiores à sua capacidade de endividamento. 


Poder-se-ia justificar a concessão do arresto em função, também e precipuamente, da contracautela, mas, no dizer do insigne PONTES DE MIRANDA: "Não há concessão de arresto sem cognição do cabimento, ainda que incompleta ... ... Eis porque a contracautela se apresenta como instituto a ser utilizado com prudência, tanto para não franquear a tutela cautelar a quem tecnicamente não faz jus a ela, como para não interditar seu uso por parte daqueles que realmente merecem seu amparo emergencial".
 

Excelência, se por mais que se perquira, não se encontra lastro algum que dê ensejo ao suporte da cautelar de arresto, mister que a liminar seja imediatamente revogada, retornando-se tudo ao statu quo ante, restabelecendo-se, assim, a justiça, a bem da verdade e da ordem processuais.

Forçosa, assim, a extinção do feito, sem julgamento do mérito, pelas razões ora expostas e, ainda, nos termos do art. 267, VI, do CPC, por absoluta falta de possibilidade jurídica do pedido. Sim, já que uma questão de relevância, que se coaduna com a impossibilidade jurídica do pedido, prende-se ao fato de que o(s) pacto(s) firmados - se devido - será apto a fundamentar uma execução, mas tão-somente a EXECUÇÃO PARA ENTREGA DE COISA INCERTA. Não pode ele, sabe-se, instruir uma EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA, posto que não há dívida certa.


O arresto antecipa uma penhora. Uma vez executado o contrato - e se executado - haverá, sim, depósito de grãos para garantia do juízo. Jamais haverá penhora decorrente de tal contrato sem que haja, antes (e pode não haver mesmo), o momento processual oportuno, que deriva da senda dos arts. 629 a 631 do CPC.


Portanto, falta a condição sine qua para o que se propôs o promovente/contestado. 


Aliás, o promovente bem sabe, já que deu mostras em seu petitório (fl. ...), que bem conhece o instituto do arresto. Com escólios do prof. Humberto Theodoro, ensinou que:


"É figura cautelar típica, com nítidas marcas da prevenção e da provisoriedade, posta a serviço do perigo do dano jurídico capaz de pôr em risco a possibilidade de êxito da execução por quantia certa.(!!??)


A jurisprudência também não destoa:


ARRESTO - MEDIDA LIMINAR - OBRIGAÇÃO DE DAR COISA FUNGÍVEL - Negócio jurídico de compra e venda de soja, envolvendo pretensão da compradora em receber a mercadoria pela qual já pagou, não enseja medida cautelar de arresto, com liminar, a ser efetivada em armazéns da vendedora, depositária também de produtos de terceiros. Arrestar o objeto da prestação nada mais é do que obter, antecipadamente, a satisfação integral do crédito, o que atenta contra a natureza da medida cautelar de arresto, que não pode ser utilizada satisfativa. A função do arresto esgota-se na tutela preventiva e visa garantir a eficácia de futura execução por quantia certa, mas não se equipara a ela. (Lopes da Costa). (TARS - AI 196.037.816-2ª C. Civ. - Rel. Juiz João P. Freire - J. 02.05.96)


ARRESTO - PRESSUPOSTOS - Para a concessão da medida cautelar de arresto indispensável se faz a existência de dívida líquida e certa, ou a esta equiparada (art. 814, I, e seu §), e prova do perigo de dano, a se consubstanciar numa das hipóteses previstas no art. 813 do CPC, a exigir a tutela jurídica de cautela. Na hipótese de insolvência, prova desse estado e da intenção do devedor de alienar fraudulentamente seus bens, prejudicando seus credores. A inocorrência desses pressupostos impõe a insubsistência da cautelar, com extinção do processo. Decisão confirmada. (TARS - AC 188.104.566 - 1ª C. - Rel. Juiz Oswaldo Stefanello - J. 21.03.1989) (JTARS 70/330)


ARRESTO - MEDIDA CAUTELAR - LIMINAR - Para a concessão da medida liminar, imprescindível não se faz que o Juiz profira despacho, longamente, fundamentado. Bastante é que se mostrem presentes os pressupostos do artigo 814, do CPC, com a prova literal da dívida líquida e certa, defere-se, liminarmente, a medida cautelar de arresto, como antecipação e garantia da penhora a ser levada a efeito, a fim de ser assegurada a execução. Rec. improvido. (TJDF- AI 2.580 - DF - 2ª T.-Rel. Des. Valtênio Cardoso - DJU 26.09.90)

ARRESTO - Concessão condicionada à prova literal de dívida líquida e certa, à prova da insolvência do devedor e sua intenção de fraudar a lei. Mera presunção dos requisitos legais insuficiente ao deferimento da pretensão. Inteligência e aplicação do art. 814 do CPC. (2º TACSP - AI 270.583-2 - 3ª C. - Rel. Juiz Corrêa Vianna - J. 26.06.1990) (RT 660/149)/E.

ARRESTO - AUSÊNCIA DE CERTEZA E LIQUIDEZ DA OBRIGAÇÃO - CARÊNCIA DE AÇÃO - Ausentes os requisitos da certeza e liquidez da obrigação, não há que se falar em arresto, ao fundamento de poder geral de cautela. (TJMS -AC- N. 50.002-9- Nova Andradina -2ª T.C- Rel. Des. Joenildo S. Chaves - J. 11.11.97)

CAUTELAR DE ARRESTO - INOCORRÊNCIA DE QUALQUER DAS HIPÓTESES DO ART. 813 DO CPC - BENS ARRESTADOS QUE NÃO ATENDEM AO QUESITO DA PENHORABILIDADE - "O título para o arrestamento há de ser aquele que mostra, literalmente, a dívida certa e líquida. Mas é preciso que concorra outro elemento, que há de ser um dos constantes do art. 813, relativos ao comportamento do devedor. Duas são, pois, as espécies: uma, objetiva (prova literal da dívida líquida e certa); outra, subjetiva, que é a prova de algum dos casos do art. 813, prova que tem de ser documental ou resultante de justificação" (Pontes de Miranda). (TJSC - AI 10.627 - Ibirama - Rel. Des. Orli Rodrigues - 1ª C.C. - DJESC 25.06.1996, pág. 22)

ARRESTO - AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTOS OBJETIVOS - NÃO SE EVIDENCIANDO NENHUMA DAS HIPÓTESES PREVISTAS NO ARTIGO 813, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, INVIÁVEL A CONCESSÃO DA CAUTELAR DE ARRESTO- A prova literal de dívida líquida e certa, por si só, não autoriza a concessão da liminar de arresto. Indispensável é a demonstração dos pressupostos gerais e específicos da actio deflagrada. Insuficientes os elementos suscetíveis de caracterizarem o periculum in mora, a liminar não pode ser deferida. (Agr. Instr. nº 9.766, Itajaí, rel. Des. Francisco Borges). (TJSC - AI 97.002818-0 - 4ª C.C. - Rel. Des. Pedro Manoel Abreu - J. 09.06.1997)

ARRESTO - INEXISTÊNCIA DE DÍVIDA LÍQUIDA E CERTA - IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DA CAUTELAR - Constituindo-se em uma antecipação da penhora a incidir em execucional a ser proposta pelo credor contra o devedor, o arresto exige, como pressuposto fundamental, a existência de dívida líquida e certa a favor do autor da medida. Se o crédito deste ainda terá de ser constituído nas vias ordinárias, através ação de rescisão contratual, o que existe em favor do autor é, quando muito, uma expectativa de ver formado um título executivo judicial, gerando a impossibilidade jurídica da ação cautelar de arresto. (TJSC - AI 96.006418-4 - 1ª C.C. - Rel. Des. Trindade dos Santos - J. 10.06.97)


MEDIDA CAUTELAR. ARRESTO. TÍTULO ILÍQUIDO. PETIÇÃO INICIAL. INDEFERIMENTO - Indefere-se a inicial da ação cautelar de arresto, se o autor não possui título de dívida liquida e certa contra o réu, em face da impossibilidade jurídica do pedido (arts. 267, I, 295, I e seu parágrafo único, III, e 814, I, do CPC). (TARS - AC 185.001.047 - 1ª CCiv. - Rel. Juiz Lio Cézar Schmitt - J. 12.03.1985)


Razões sobejas, pois, evidenciam, data venia, a pascacice perpetrada nos autos pelo promovente/contestado !!


Se em preliminares percebe-se que o processo é falto de razões, no que tange ao mérito, caso sejam transpostas aquelas, o que se admite apenas à guisa de argumentação, melhor sorte não se reserva ao promovente/contestado, já que, olvidando-se das disposições do Cód. Civil e dos arts. 16 a 18 do Cód. Processo Civil, optou por faltar com a verdade para conseguir seu intento. Ademais, olvida-se que, a teor do art. 6º do CPC, ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio. Isto é o que está ocorrendo nos autos. 

No entanto, o contestante discutirá isso oportunamente, por ocasião dos embargos que sobrevirão à EXECUÇÃO PARA ENTREGA DE COISA INCERTA (caso seja intentada).


No que concerne à litigância de má-fé, esta restou claramente patenteada pela atitude do promovente/contestado, tendo em vista que ingressou em juízo com a presente medida, mesmo sabedor que o promovido nada deve a ele, pelas razões sobejamente expostas na AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE, conforme faz prova a farta documentação acostada, e, ainda, sabendo que a soja não pertence ao contestante, mas às empresas ........, .........., ..........., além de outras que não fizeram registrar suas CPR's; 


Tais empresas forneceram insumos, fertilizantes e fomento à implantação da lavoura do contestante, adquirindo sua safra e, naturalmente, aquelas dívidas são legítimas e autênticas. A eles, sim, o contestante deve!


Quer-se crer que a atitude do promovente não pode restar impune, já que com a constrição da soja, que não pertence ao contestante, mas às empresas declinadas nas CERTIDÕES EM ANEXO, este restou moralmente prejudicado perante a sociedade e também financeiramente, uma vez que isto causa um grande abalo de crédito. O promovido/contestante é agricultor que, naturalmente, em razão de seu ofício, depende de crédito na praça. Os prejuízos já se fazem sentir duramente!


DOS PEDIDOS


Frente a isto, requer o contestante que Vossa Excelência, em estando acorde com as razões da presente contestação, se digne em REVOGAR A LIMINAR CONCEDIDA, determinando a imediata liberação da soja arrestada, expedindo-se depois os competentes ofícios aos armazéns depositários e, ainda, se digne em julgar totalmente improcedente a pretensão do contestado, extinguindo o feito em decorrência das preliminares levantadas ou, sendo outro vosso entendimento, pelas sobejas razões de mérito, condenando o contestado às penas cabíveis aos litigantes de má-fé, consoante vosso elevado critério e senso de justiça, não se olvidando, naturalmente, da condenação daquele aos consectários legais da sucumbência !


Nos demais termos, pede o indeferimento do pedido da requerente, protestando, ainda, pela apresentação de provas, perícias, inquirição de testemunhas, depoimento pessoal do requerente, tudo sob pena de confissão.

Nesses Termos,

Pede Deferimento.


[Local], [dia] de [mês] de [ano].


[Assinatura do Advogado]


[Número de Inscrição na OAB]