quinta-feira, 25 de junho de 2015

A Possibilidade de Multipla Filiação Registral no Ordenamento Jurídico Brasileiro

Queridos leitores,  gostaria de compartilhar com vocês a publicação do meu artigo. Estou muito feliz,  e animada para concluir a nova pesquisa.
Em breve trarei novidades.

sábado, 20 de junho de 2015

Modelo de Plano de Aula para o curso de Direito

Esta atividade que estou compartilhando com vocês foi elaborada para o módulo de Novas Tecnologias da Informação e Comunicação, do curso de Especialização em Didática do Ensino Superior.

Ainda não sou professora, portanto, é apenas um esboço.


  PLANO DE AULA

Turma XX - Direito Civil IV - Contratos - 2015
Curso: Direito
Período: 5
Professoras: Daniela Bernardo Vieira dos Santos 
Carga Horária: 4 h
Ano/Semestre: 2015/2

OBJETIVO

Identificar os valores e princípios gerais do direito, objetivando a justiça, a ética, a moral, a equidade, a igualdade e a liberdade; motivar os movimentos sociais e à dinâmica do direito, com raciocínio jurídico e reflexão crítica; desenvolver a reflexão científica motivadora da produção de conhecimentos jurídicos ensejadores de novos processos de criação do direito; procurar adaptar inovações jurídico-tecnológicas, às necessidades e exigências do seu desenvolvimento e expansão pessoal e comunitária.

CONTEÚDO

Teoria Geral dos Contratos: civis, comerciais, administrativos, trabalhistas, internacionais. Estudo da Teoria Geral dos Contratos e seus elementos estruturais. Classificação dos contratos e sua disciplina legal, regulando a transmissão, execução e extinção dos contratos e o exame de suas situações especiais quanto à posição das partes. Análise dos contratos em espécie.

COMPETÊNCIAS

Proporcionar ao discente o conhecimento dos aspectos gerais dos contratos, seus princípios e aplicabilidade. Formar o conhecimento das várias espécies de contratos, bem como a diferenciação entre eles, capacitando-os para a identificação das características específicas dos contratos estudados, bem como a forma de utilização na vida prática-profissional.

HABILIDADES

- Conhecer os princípios gerais dos contratos;
- Reconhecer a formação e extinção dos contratos;
- Identificar e diferenciar as diversas espécies de contratos, conhecendo sua aplicabilidade e legislação específica;
- Analisar a relevância do tema para as relações sociais.

PROGRAMA

1 Obrigações contratuais (contratos)
1.1 Conceito de Contrato
1.2 Elementos essenciais de validade do negócio jurídico
1.3 Princípios orientadores
1.4 Formação dos contratos
1.4.1 Entre presentes e entre ausentes

2 Modos de Extinção dos Contratos

METODOLOGIA

Será utilizada a Metodologia da Problematização, partindo o aprendizado de análise de casos ou situações problemas, valorizando o conhecimento prévio do acadêmico, para então, por meio de aulas expositivas-dialogadas fundadas na legislação, doutrina e entendimento dos tribunais, chegarmos aos conceitos fundamentais para a resolução das problemáticas apresentadas.

Na resolução das problemáticas, os acadêmicos se dividirão em grupos 02 grupos (debatedor e observador). Em primeiro momento a problemática deverá ser analisada através de um filme apresentado a toda turma, o filme será “O mercador de Veneza” e, mediante discussão, o primeiro grupo (debatedor) trará suas impressões sobre o tema. O segundo grupo observador, deverão buscar a resolução da atividade com o auxílio de legislação, doutrina ou qualquer outra fonte de normativa.

 Ao final da exposição de conteúdos, em um segundo momento, os relatores dos grupos deverão refazer as respostas às situações apresentadas, atentando-se para o conteúdo ministrado, clareza no raciocínio, bem como utilização da adequada terminologia jurídica.

MATERIAL UTILIZADO

1.    Datashow
2.    Notebook
3.    Filme
4.    Doutrinas, legislação ( Código Civil e Constituição Federal 1988)
5.    Jurisprudências dos Tribunais

 1-1-o-mercador-de-veneza.jpg (758×1074)


AVALIAÇÃO

A avaliação será contínua por meio da análise das atividades desenvolvidas em sala de aula.

Todas as problemáticas encontradas no filme assistidos em sala de aula receberão notas de 0 (zero) a 10 (dez) pontos (primeiro grupo) e a resolução das referidas problemáticas com o auxílio das fontes normativas receberão notas de 0 (zero) a 10 (dez) pontos (segundo grupo)


BIBLIOGRAFIABÁSICA

GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: Tomo 1. Contratos - Teoria Geral. São Paulo : Saraiva.

GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: Tomo 2. Contratos em Espécie. São Paulo : Saraiva.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil: Contratos e Atos Unilaterais. São Paulo: Saraiva.

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Contratos em Espécie. São Paulo : Atlas.

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos. São Paulo : Atlas.

COMPLEMENTAR

GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro : Forense.

LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de Direito Civil - Volumes III. Rio de Janeiro : Editora Freitas Bastos.

LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de Direito Civil - Volumes IV. Rio de Janeiro : Editora Freitas Bastos.

MIRANDA, Francisco Cavalcante Pontes. Tratado de Direito Privado. Volumes XXXVIII a XLVII. Rio de Janeiro : Editora Borsoi.

sexta-feira, 12 de junho de 2015

Modelo de Contestação trabalhista

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA .... VARA DO TRABALHO DE ..... ESTADO DO .....









AUTOS Nº .....





....., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ....., com sede na Rua ....., n.º ....., Bairro ......, Cidade ....., Estado ....., CEP ....., representada neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). ....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do CIRG nº ..... e do CPF n.º ....., por intermédio de seu advogado (a) e bastante  procurador (a) (procuração em anexo - doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações,  vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência apresentar

CONTESTAÇÃO

à reclamatória trabalhista proposta por ....., pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

DO MÉRITO

1 -Síntese 

Se bem compreendido o teor da peça vestibular, alega o Reclamante ter sido admitido pela Primeira Reclamada em  ................., para laborar na sede da Segunda Reclamada, na função de passador, exercendo sua função até  ................., oportunidade em que recebia a título de salário, R$ ........ mensais, e a partir de  ................,  transferido, começou a laborar na sede da Terceira Reclamada, exercendo a mesma função, auferindo o mesmo salário, sendo dispensado, sem justa causa em  ...................... .

Em conseqüência do pacto laboral reclama: (a) contratualidade; (b) solidariedade entre a Primeira, Segunda e Terceira Reclamadas; (c) diferenças salariais; (d) horas extraordinárias; (e) férias acrescidas de 1/3 constitucional; (f) gratificações natalinas; (g) RSR e acréscimos; (h) FGTS acrescido da multa fundiária, multa de 20%, e correção legal; (i) verbas rescisórias; (j) seguro desemprego; (k) multa do art. 467 da CLT; (l) multas da CCT 1998/99 e ......./.......; (m) honorários advocatícios; (n) justiça gratuita; (o) correção monetária e juros.

Formula, por fim, os pedidos constantes dos itens "01" até "15", insertos no rol exordial, atribuindo à causa o valor de R$ ..........
 
2. Do Contrato de Trabalho

É totalmente improcedente a assertiva de que foi contratado pela Primeira Reclamada para laborar na sede da Segunda e Terceira Reclamadas, posto que a Terceira Reclamada nunca procedeu a sua contratação, a qualquer tempo, tampouco o conhece e, sequer preencheu qualquer termo de requerimento de emprego em sua sede, pelo que impugna-se o item I" e "II-A" da exordial, e "1" do pedido final.

3. Da Solidariedade entre a Segunda e a Terceira Reclamadas, sob o comando da Primeira Reclamada.

Alega o Reclamante que a Primeira, a Segunda e Terceira Reclamada, integram o mesmo grupo econômico, sob o comando administrativo da Primeira Reclamada, requerendo a solidariedade à responsabilidade dos créditos trabalhistas, veja-se que, inexistem provas de suas alegações, não juntou Contratos Sociais a comprovar que não são empresas distintas, formadas a diferentes sócios.

Prevalece o entendimento do item III, do Enunciado 331, do Colendo Tribunal Superior do Trabalho: Outrossim, as reclamadas não formam grupo econômico, a Segunda não é controlada pela primeira ou vice-versa, não existindo qualquer tipo de vinculação entre as mesmas.

Por outro lado, jamais a Primeira Reclamada exerceu qualquer controle sobre a Terceira Reclamada, ou vice versa, inexistindo mesma organização societária, não existindo qualquer vinculação entre as mesmas.

Há de se ressaltar, ainda, que "a solidariedade não se presume, mas resulta da lei ou da vontade das partes" (Hugo Gueiros Bernardes, Direito do Trabalho, Vol. I, Ed. LTr, 1989, pág. 162).

Assim, ante a estes fatos, e principalmente pela fragilidade com que é exposto este assunto na exordial, requer, digne-se Vossa Excelência determinar a exclusão da Terceira Reclamada, por não ser parte legitima a integrar a presente lide, assim como a sua responsabilidade.

Pelo exposto, improcede a pretensão esposada no item "II-A" da exordial, e item "2" do requerimento final.

III- Das Diferenças Salariais / Jornada Extraordinária / Férias Indenizadas / Gratificação Natalina  / RSR / FGTS, Multa Fundiária e Multa de 20% / Verbas Rescisórias / Seguro Desemprego / Multa do art. 467, da CLT / Multas decorrentes de Infrações Contratuais às CCT's / Honorários Advocatícios /Justiça Gratuita/ e Juros o Correção Monetária.

lnexistindo vínculo empregatício entre o Reclamante e a Terceira Reclamada, não há que se falar em pagamento das verbas postuladas nos itens supra, e, uma vez sucumbente o principal, mesma sorte segue o acessório, pelo que, impugna-se à sua totalidade os itens "I ao IX", constantes da exordial, e itens "1 ao 15" do requerimento final.

Ressalta-se que, qualquer deferimento às verbas requeridas, haverá e tão somente a responsabilidade da Primeira e/ou Segunda Reclamadas, se Empregadoras, observando-se, ainda, o crivo do contraditório e da ampla defesa, limitando-se ao lapso temporal comprovado na fase probatória.

Por final, cumpre ressaltar, que em nenhum momento, e tempo algum, o Reclamante laborou na sede da Terceira Reclamada, a título de transferência, conforme aduz em sua peça inicial, restando impugnada referida alegação, descabível de suporte verídico.

DOS PEDIDOS

"Ex positis", em face à fragilidade da tese apresentada da peça exordial, a Reclamada requer, seja excluída do pólo passivo e, decretada a TOTAL IMPROCEDÊNCIA referente aos pedidos encartados na inicial, eis que desprovidos de embasamento fático e jurídico para a obtenção da tutela jurisdicional, devendo o Reclamante arcar com as conseqüências legais de seus atos.

Por ordem, requer, seja deferida a produção de todos os "modus probandi" admitidos em direito, e que se façam necessários, sem exceção, em especial o depoimento pessoal do Reclamante, sob pena de confissão, assim como, oitiva de testemunhas, pericial e juntada de documentos, e outras que o contraditório exigir.

Também, rejeitam-se os documentos e alegações insertas na peça inicial, em face de não comprovarem nenhum das r. teses obreiras.

Nesses Termos,
Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura do Advogado]

[Número de Inscrição na OAB]

sexta-feira, 22 de maio de 2015

Conferência da Mulher: Novo CPC, mediação e arbitragem em debate

Maceió (AL) - O primeiro painel da I Conferência Nacional da Mulher Advogada, na tarde desta quinta-feira (21), debateu os aspectos relevantes sobre as inovações no processo, como o Novo Código de Processo Civil, a mediação e a arbitragem.

Com presidência da conselheira federal Valéria Lauande, o encontro teve como palestrantes o advogado e professor Fredie Didier Júnior, a presidente da Comissão de Mediação de Conflitos da OAB-RJ, Samantha Pelajo, e a secretária da mesma comissão em São Paulo, Silvia Pachikoski. A diretora tesoureira da OAB-AL, Karoline Mafra, foi a secretária da mesa.

Didier abriu o painel falando sobre as normas fundamentais do Novo Código de Processo Civil, que entra em vigor em março de 2016. Segundo o jurista, o texto pode ser considerado o Estatuto da Advocacia 2, pois esta é a categoria profissional mais representada. “Código redefine o modo de litigar. Não se terá tolerância com petições vagas, longas, argumentações ambíguas. Exige demais do juiz, mas também exige reformulação do modo como o advogado apresenta as alegações do seu cliente em juízo”, explicou aos mais de 900 advogados presentes.

Os 12 primeiros artigos do Novo CPC, segundo Didier, compõem as normas fundamentais, ou seja, aquelas normas estruturantes e que servem como norte interpretativo para todas as outras. O professor focou sua palestra em dois deles: os artigos 12 e 10.

“O art. 12 cria o chamado dever de respeito à ordem cronológica de conclusão. O juiz terá que sentenciar na ordem em que os processos foram conclusos a ele. Haverá uma lista à disposição na internet com processos conclusos em cada tribunal. Esse dispositivo polêmico obriga juiz a julgar com princípios republicanos, sem amizade, influências, mas também exige vigilância dos advogados”, disse.
O art. 10 diz que juiz deve julgar de acordo com qualquer questão que seja relevante, mas desde que questão tenha sido submetida ao contraditório. “Advogados terão de se acostumar com despacho em que juiz intima partes a se manifestarem sobre questões que não estavam previstas, para evitar decisões surpresas. É com argumentação do advogado que se faz justiça, por isso ele é indispensável, trazendo manancial argumentativo para o juiz. Diálogo é sempre melhor que monólogo. Este é um dos pilares do Código de Processo Civil”, finalizou.

Mediação

Samantha Pelajo apresentou aos conferencistas os principais conceitos sobre mediação, baseado no conceito constitucional de que a ordem jurídica justa tem de ser adequada e intempestiva. Segundo a advogada, a prática tem de ser dura com o problema e suave com as pessoas envolvidas. É necessário pensar nos interesses por trás das posições, com alternativas plurais e com benefício mútuo e com critérios objetivos.

“A mediação olha para todas as nuances do conflito, indo além do jurídico, abordando aspectos objetivos e subjetivos. A mediação, ao contrário da conciliação, é preferencial em relações continuadas no tempo. O mediador tampouco sugere soluções, mas ajuda as partes a chegarem em conclusões e soluções por conta própria”, elencou,

A advogada explicou que o Novo CPC prevê a mediação como fase preliminar nas áreas cível e de família, com estímulo ao consenso, principalmente por parte dos juízes, promotores e advogados.

Arbitragem

Silvia Pachikoski afirmou que a arbitragem é um mercado promissor e importante. O método privado de solução de controvérsias, segundo a advogada, tem como características essenciais a especialidade do profissional; a agilidade do processo, entre 8 meses e 2 anos; a confidencialidade, muito valorizada por empresas; e a flexibilidade.

“O que valoriza a arbitragem é a confiança das partes no árbitro de dar a melhor interpretação do direito na causa”, afirmou. Dentre as decisões importantes a se considerar na hora de contratar um árbitro, o cliente deve prestar atenção na escolha da Câmara, na definição dos prazos, os meios de provas e a escolha do árbitro.

“O árbitro deve ser imparcial, independente, competente, diligente e discreto”, finalizou.


Disponível em: http://www.oab.org.br/noticia/28428/conferencia-da-mulher-novo-cpc-mediacao-e-arbitragem-em-debate?utm_source=3207&utm_medium=email&utm_campaign=OAB_Informa

quarta-feira, 13 de maio de 2015

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA, RELATIVA AO IMPOSTO DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS

EXMO. SR. DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ..... VARA DOS FEITOS DA FAZENDA COMARCA DE...









 (10 linhas)











FULANA (pessoa jurídica de direito privado), devidamente identificada na procuração em anexo, vem perante Vossa Excelência, com o devido respeito e acatamento ajuizar a presente





AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA, RELATIVA AO IMPOSTO DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS





contra a FAZENDA DO ESTADO .......... representada nesta Comarca pela Procuradoria Regional de .........., com endereço na rua ..........., pelos motivos que passa a expor:



I – DOS FATOS E DO DIREITO



A autora tem como atividade, na área da saúde, a prestação de serviços de diagnóstico por imagem através de equipamentos próprios tais como ultra-sonografia, densitometria óssea, mamografia, tomografia computadorizada, medicina nuclear, mamotomia e ressonância magnética.



Em face dessa atividade a autora é contribuinte do respectivo imposto, qual seja, o Imposto Sobre Serviço de competência dos Municípios (art. 156, inciso III da Constituição Federal). Anota que não realiza operações relativas à circulação de mercadorias, não sendo, portanto, contribuinte do imposto sobre circulação de mercadorias (ICMS), não estando compreendida nas hipóteses do art. 155, II da Magna Carta.



Os equipamentos utilizados pela autora no exercício de suas atividades são todos fabricados no exterior, não havendo produção de similares na indústria nacional.



Em razão desse fato, não resta outra alternativa para a autora senão a aquisição dos equipamentos no exterior, importando-os. Note-se que a importação não causa qualquer detrimento à industria nacional que não fabrica os aparelhos usados pela autora.



Assim sendo importou da ALEMANHA um equipamento de ressonância magnética para seu próprio uso. Esse bem, portanto, tem por destino integrar-se ao ativo da autora, conforme descriminação pormenorizada constante da licença de importação (LI) n° ..../.............-..... (doc.em anexo).



O aparelho chegou ao Brasil e permaneceu em instalações da alfândega do Porto de ........, aguardando desembaraço alfandegário que necessitava ser rápido e imediato, à vista da própria natureza do bem importado, uma vez que exige condições especialíssimas de armazenagem, decorrente dos componentes eletrônicos, havendo, portanto, riscos de deterioração.



Na liberação da mercadoria foi estabelecido um impasse sobre a obrigação da autora em recolher o ICMS para a ré. Sem o recolhimento não haveria liberação do aparelho.



O Delegado Regional Tributário do Litoral - DRT/.... passou a exigir o pagamento do ICMS para a liberação do equipamento. Inconformada com a exigência feita pela autoridade tributária, a autora vislumbrou ilegalidade na exigência com violação de direito líquido e certo. Assim, foi ajuizado mandado de segurança (nº ........./.....) que tramitou perante a Douta .....ª Vara da Fazenda da Comarca de ......., tendo como autoridade coatora o Delegado - DRT/__.



Ao ser recepcionado o mandamus foi conferida a liminar para que a autora pudesse desembaraçar a mercadoria sem o recolhimento do tributo. A mercadoria foi liberada, em cumprimento à liminar, sendo que no julgamento do mandado de segurança o MM. Juiz não visualizou a prática de ato ilegal e denegou a ordem.



Destaque-se, por relevante, que o julgamento do mandado de segurança não impede a autora de ajuizar a presente ação, onde pleiteia seus direitos e os respectivos efeitos patrimoniais (art. 15 da lei nº 1533/51). O mandamus é dirigido contra a autoridade coatora, para reconhecimento da ilegalidade de seu ato que estaria ferindo direito líquido e certo. Esta lide, por sua vez, é dirigida contra a Fazenda do Estado, objetivando a declaração da inexistência da hipótese de incidência, de modo que o ICMS não pode ser exigido da autora em razão dos aparelhos que importa, até porque não há paralelo no mercado nacional.



Portanto, o fato de ter o Poder Judiciário reconhecido que não havendo violação de direito líquido e certo, nada impede a autora de discutir a matéria da obrigação tributária em ação própria, inclusive com a possibilidade de produzir prova com relação às suas atividades, demonstrando que não é sujeito passivo da obrigação tributária estabelecida pela hipótese de incidência do ICMS.



Nesse sentido:

AÇÃO RESCISÓRIA - COISA JULGADA - IDENTIDADE LEGAL - MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÃO ORDINÁRIA: I - A sentença proferida em "mandamus" e que denegou a segurança, não forma coisa julgada a obstaculizar que a parte busque utilizar-se das vias ordinárias. II - Ademais, inexiste a identidade legal dos fundamentos entre uma e outra decisão. III - Improcede a rescisória. (STJ - 1ª Seção; Ação Rescisória. nº 06-RJ; rel. Min. Pedro Acioli; j. 24.10.1993; v.u.; DJU, Seção I, 19.02.1990, p. 1027, ementa.)BAASP, 1629/65, de 14.03.1990.



Assim, não havendo óbice ao ajuizamento da presente demanda, em face do julgamento do mandado de segurança, não se poderá falar em coisa julgada como obstáculo ao conhecimento do mérito desta lide.



O contribuinte do ICMS é o vendedor, não obstante tratar-se de um imposto que repercute e acaba sendo pago pelo comprador, como todos nós sabemos. Porém não se pode olvidar que o devedor do tributo, nos termos da lei complementar nº 87/96, é aquele que promove a circulação da mercadoria, retirando-a de seu estabelecimento.



Analisando a questão o STF destacou através do Ministro Carlos Velloso, em voto proferido do recurso extraordinário nº 203.075-9, que não tem relevância na relação jurídica contribuinte-fisco a questão da eventual transmissibilidade do tributo ao consumidor no preço final do produto.



Se o contribuinte é o vendedor numa importação não haveria pagamento de ICMS, pelo simples motivo de o exportador estar no exterior. Foi preciso, portanto, que a Constituição estabelecesse, expressamente, a incidência desse tributo, na importação, e expressamente explicitou que o seu pagamento seria feito pelo comprador, ou seja, pelo importador. Ao estabelecer a incidência, no caso, o constituinte, entretanto, optou pelo comerciante, ou pelo industrial, ao dizer, por aquele que tem um estabelecimento, para revenda da mercadoria, o que não se dá com a autora.



De acordo com a Constituição, nenhum tributo pode ser criado senão com base em lei. Essa norma legal deve descrever com riqueza de pormenores, todos os aspectos da norma tributária, contendo caso concreto de incidência e o ato administrativo do lançamento.



Repita-se, sem ser tedioso, que os equipamentos serão utilizados pelo próprio importador (a autora) que deles se valerão para exercer suas atividades de prestadora de serviços médicos, que recebe a tributação específica de competência Municipal. Não haverá a pratica de qualquer ato de circulação de mercadoria.



Como explica Roque Carrazza (I), não é arrojada a idéia de que pode ser contribuinte do ICMS qualquer pessoa, natural ou jurídica, ou mesmo antes de desprovidos da personificação, desde que envolvidos, em caráter de habitualidade, com a prática de operações mercantis. É o que promana expressamente do parágrafo 1º, do artigo 6º, do Decreto-Lei 406/68 (com status de lei complementar), do artigo 4º da lei complementar nº 87/96, do artigo 21 do Convênio 66/68 e do artigo 7º da lei paulista nº 6374/89.



A noção de estabelecimento no direito brasileiro está direcionada ao empresário, que promove típicos atos mercantilistas e de produção. O novo Código Civil define o estabelecimento da seguinte forma:



Art. 1142 - Considera-se estabelecimento todo complexo organizado para o exercício da empresa, por empresários, ou por sociedade empresária.



Uma clínica de radiologia por imagens nem de longe pode ser considerada um estabelecimento comercial para fins de tributação do imposto de circulação de mercadorias. Por mais ampliativa que seja a interpretação do fisco, sempre ávido por mais recursos, no caso vertente, não há possibilidade de sua incidência.



Na verdade o contribuinte do imposto ICMS é o produtor, o industrial ou o comerciante, ou quem a eles se equipare, que pratique operações relativas à circulação de mercadorias, com objetivo de lucro, por meio de operação mercantil. Quando a Constituição diz que o imposto incidirá sobre a entrada de mercadoria importada do exterior, ainda quando se tratar de bem destinado a consumo ou ativo fixo do estabelecimento, está traçando as regras a serem observadas pelo legislador infraconstitucional .



Inexiste assim a hipótese de incidência tributária do ICMS na aquisição de equipamento importado por clinica de exames médicos, desse modo não pode o Estado forçar a tributação com a ganância que lhe é peculiar.



Ensina ALFREDO AUGUSTO BECKER:



O fenômeno da atuação dinâmica da regra jurídica, isto é, a incidência automática de regra jurídica sobre a sua hipótese de incidência, somente desencadeia-se depois da realização integral da hipótese de incidência pelo acontecimento de todos os fatos nela previstos e que formam a composição específica àquela hipótese de incidência.(II)



Não se consubstanciando todos os elementos fáticos da hipótese de incidência, afiguram a hipótese de inexistência da obrigação tributária porque o fato gerador não aconteceu.



Mais uma vez invocamos a lição do profº CORRAZZA explica, ao falar sobre o tributo debatido nesta causa:



Melhor elucidando, só poderá autorizar a inserir, de modo válido, no pólo passivo da obrigação de pagar o imposto sobre a circulação de mercadoria pessoa que realmente estiver envolvida com a prática de operações mercantis. De fato, se o imposto é sobre operações mercantis, só quem as pratica poderá ser compelido a pagá-lo. Assim, v.g. o comerciante e o industrial; não porém, o advogado, o professor, o dentista, o escultor etc.(que positivamente não praticam, no desempenho de seus misteres, operações mercantis).



E continua:



Finalmente, a lei complementar só pode considerar contribuinte quem extrai, faz circular, distribui ou consome minerais.



Vemos, pois, com hialina clareza, que a lei complementar em exame só poderá "explicitar" os "sujeitos passivos possíveis" dos vários ICMS cujas regras - matizes, repetimos, foram traçadas, com retoques à perfeição, pela própria Carta Magna, de modo a vincular toda a legislação infraconstitucional.



Nesse sentido, a lei complementar em tela não "define" propriamente os contribuintes do ICMS. Apenas apresenta sugestões ao legislador dos Estados e do Distrito Federal. Sugestões que só serão encampáveis na medida em que se harmonizarem com os arquétipos constitucionais do ICMS. (III)



Observando os arquétipos da Constituição Federal não há como impor à autora a obrigação tributária decorrente do ICMS, pois, não é ela empresa industrial, de produção ou de comércio. Em outras palavras, não pode a autora ter-se por contribuinte do ICMS e não pode ser alcançada por esse imposto quando importa equipamento almejando a prestação de serviço.



A autora não seria contribuinte do ICMS nem mesmo se adquirisse o produto no mercado interno. Com efeito, ela não guarda com a pessoa jurídica nenhuma relação de natureza tributária, inexistindo hipótese de incidência. Não há como confundir a relação tributária do ICMS propriamente concebida, com a repercussão do encargo financeiro do tributo para o consumidor final. Assim, a autora não seria devedora do ICMS ainda que suportasse o encargo final como consumidora.



Nem mesmo sob o argumento da vantagem fiscal conferida às importações em detrimento das operações internas, aplica-se, em toda a sua inteireza, o raciocínio desenvolvido pelo eminente Ministro Carlos Velloso, ao cuidar da hipótese de importação pelo argumento econômico no sentido de que a operação, nesses termos, poderia esvaziar as importadoras que comercializam o veículo, pondera ser o argumento relevante, que deve, entretanto, ser visualizado pelo legislador. Vale dizer, essa é uma questão de lege ferenda. (Recurso Extraordinário nº 203.075-9, do distrito Federal, j. 5.8.2000).



No entendimento do Estado de São Paulo, não basta estar inscrito no Estado para ser contribuinte. A lei paulista estabelece que contribuinte do imposto é aquele que pratica com habitualidade o fato gerador do imposto. É o que está previsto no artigo 9º, caput, do regulamento do ICMS paulista que dispõe ao tratar da matéria:



Artigo 9° - Contribuinte do imposto é qualquer pessoa, natural ou jurídica, que de modo habitual ou em volume que caracterize intuito comercial, realize operações relativas à circulação de mercadorias ou preste serviços de transporte interestadual ou intermunicipal ou de comunicação. (RICMS)



A autora não pratica, de modo habitual, operações comerciais de circulação de mercadoria, sendo de rigor a procedência da presente demanda.



II - DO REQUERIMENTO



Ante o exposto, requer a procedência da ação para que seja declarada a inexistência de obrigação tributária do ICMS, no caso da importação do aparelho em tela, por inexistir uma hipótese de incidência tributária que permita a ação do fisco.



Requer a citação da ré para que conteste a presente demanda no prazo legal, observando-se o disposto no artigo 188 do CPC, expedindo-se mandado para tanto, concretizando-se a citação da ré na pessoa de seus procuradores (Procuradoria do Estado), por mandado.



Protesta por todos os meios de prova em direito admitidas especialmente a documental e oral, com a finalidade de provar que a autora não promove a circulação de mercadoria, ato necessário para a aplicação do ICMS.



Atribui-se à presente causa o valor de R$ .... (por extenso).



Termos em que

Pede Deferimento.

Local, data.

Assinatura do advogado

Nº da OAB

AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA .... ª VARA FEDERAL - SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DO ....









(10 linhas)











FULANO (nome da firma individual, qualificação e endereço), por seu advogado infra-assinado, “ut” instrumento de mandato incluso (doc ....), vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, ajuizar a presente



AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO

 

contra a UNIÃO FEDERAL, pessoa jurídica de direito público, na pessoa de seu representante legal, fazendo-o na forma abaixo a qual, ao final, espera ver devidamente providas por V. Exa:



 I - DESCRIÇÃO FÁTICA



A Requerente é empresa com sede na Cidade de ...., sendo contribuinte dos tributos Estaduais e Federais.



Entre tantos, incidia até março de obrigação mensal de recolhimento, incidente sobre o valor mensal do faturamento da empresa.



A empresa, ante a inconstitucionalidade e ineficácia legal da legislação regencial, obrigou-se a, para valer em efetivo seu direito, ingressar com a medida cautelar com liminar para depósitos dos valores mensais, seguida de ordinária declaratória, nesta mesma seção judiciária.

                     

Apesar de ainda pendente de sentenciamento, indene de dúvidas o decisionamento julgando inconstitucional a legislação posterior ao Decreto-Lei 1.940/82, ao majorar constantemente as alíquotas sobre o FINSOCIAL.



Os recolhimentos do Finsocial sempre se efetivaram na alíquota legal, que de 0,5 % passou aos 09/89 a ser de 1,00% em decorrência da Lei 7.787/89 e de 1,20% em decorrência da Lei 7.894/89 aos 02/90 e para 2,00% em decorrência da Lei 8.147/90 aos 03/91.



Os comprovantes de recolhimento encontram-se em anexo desde a sua majoração para 1,00% aos 09/89 até 05.91 quando então a empresa autora obteve liminar autorizando o depósito em juízo para os fins do art. 151, II, do CTN.



A exigência do tributo FINSOCIAL em sua forma majorada, foi indevido e inconstitucional, como se demonstrará adiante, e os valores recolhidos pela autora a título de FINSOCIAL comprovados pelas anexas guias DARF, devem ser restituídos pela ré União Federal, como prevê o art. 165 do Código Tributário Nacional.



A exigência do tributo com alíquotas alteradas sem a edição de lei complementar autorizadoras de tais elevações, em flagrante inconstitucionalidade é que autoriza o presente pedido de restituição.



Os valores recolhidos são assim descritos:



DATA       VLRS. RECOLHIDOS      ALIQ.       ALIQ.EXC.       VLRS. À RSTITUIR

...                     ...                                                ...                           ...                             ...

...                     ...                                                ...                           ...                             ...

...                     ...                                                ...                           ...                             ...



Assim, todos os valores superiores a alíquota de 0.5% devem ser restituídos a autora.



 II - DO DIREITO



As alterações das alíquotas do Finsocial restaram invalidadas, preservando-se tão somente a que foi recepcionada pelo art. 56 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, quando do julgamento da matéria pelo Supremo Tribunal Federal.



Em decisão plenária o Supremo Tribunal Federal decidiu pela inconstitucionalidade das legislações que vieram a majorar o tributo, ementando o acórdão da seguinte forma:



"CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. PARÂMETROS. NORMAS DE REGÊNCIA - FINSOCIAL - BALIZAMENTO TEMPORAL.



A teor do disposto no art. 195 da Constituição Federal incumbe à sociedade, como um todo, financiar, de forma direta e indireta, nos termos da lei, a seguridade social, atribuindo-se aos empregadores a participação mediante bases de incidência próprias - folha de salários, o faturamento e o lucro. Em normas de natureza constitucional transitória, emprestou-se ao FINSOCIAL característica, jungindo-se a imperatividade das regras insertas no Decreto-Lei nº 1.940/82, com as alterações ocorridas até a promulgação da carta de 1988, ao espaço de tempo relativo à edição da lei prevista no artigo. Conflita com as disposições constitucionais - artigos 195 do corpo permanente da Carta e 56 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - preceito de lei que, a título de viabilizar o texto constitucional toma de empréstimo, por simples remissão, a disciplina do FINSOCIAL. Incompatibilidade manifesta do art. 9º da Lei nº 7.689/88 com o Diploma Fundamental, no que discrepa do contexto constitucional."



O acórdão conclui por proclamar a inconstitucionalidade do art. 9º da Lei 7.689 de 15.12.88, do art. 7º da Lei nº 7.787 de 30.06.89 do art. 1º da Lei nº 7.894 de 24.11.89 e do art. 1º da Lei 8.147 de 28.12.90.



Todos os Tribunais Regionais Federais por suas Turmas vieram a proferir decisões no mesmo sentido, em farta jurisprudência, da qual são anexados aqui alguns ementários.



Tendo sido considerado inconstitucional, o Finsocial cobrado nos períodos das indigitadas legislações assim consideradas, deve ser restituído ao sujeito passivo, ora autor, com os acréscimos legais.

 

III - DO PEDIDO



Diante de todo o exposto, e amparado pelas decisões unânimes dos Tribunais, no tocante a inconstitucionalidade das legislações majorantes das alíquotas do Finsocial, bem como das decisões concernentes a necessidade de devolução do indébito tributário ao sujeito passivo, comprovando o recolhimento indevido através das guias anexas, respeitosamente, pleiteia a devolução dos valores pagos acima do 0.5% devidos no recolhimento do Finsocial, devidamente corrigidos e com juros, condenando-se ainda a ré ao pagamento de custas e honorários advocatícios, pelo que passa a requerer:

 

IV - DO REQUERIMENTO



Seja aceita a presente ação, dignando-se V. Exa., julgá-la procedente, condenando a União Federal a devolver o valor que recebeu indevidamente a título Finsocial, com os acréscimos de correção monetária, contada a partir do recolhimento, ordenando V. Exa a aplicação dos índices fraudados no período, tais como 84.32% do I.P.C. de março de 1990, e outros que vierem a ocorrer, bem como juros de mora, procedendo a União a devolução em moeda corrente do país.



Seja citada a União Federal, na pessoa de seu procurador no Estado do ...., na Rua ...., para vir contestar a presente, querendo, sob pena de revelia, condenando-se ao final também nas custas processuais e despesas a que deu causa, bem como em honorários advocatícios à base de 20% sobre o valor a ser restituído, devidamente corrigido.



Seja intimado o Sr. Delegado da Receita Federal em Curitiba, para tomar conhecimento da presente, e querendo comparecer ao processo.



A autora pretende provar os fatos pela juntada de novos documentos, perícias e demais provas permitidas em Direito.



Atribui-se à presente causa o valor de R$ .... (por extenso).

Termos em que

Pede Deferimento.

Local, data.

Assinatura do advogado

Nº da OAB

domingo, 10 de maio de 2015

Ser mãe !

Descrever  o amor que sinto por meus filhos é algo impossível. Pois este amor não tem dimensões, não tem cor, não tem forma. Este amor é maleável e vai se moldando conforme as crianças vão crescendo ...
Amor de mãe é assim, sem explicação, a gente ama e ponto. Não precisa de nada em troca, simplesmente ama.

Este amor brota de uma ideia, "quero ser mãe". Pronto! Basta o desejo de ser mãe que este amor é semeado dentro de nós. Aí, quando chega a confirmação da gravidez, este amor começa a ganhar uma proporção tão grande que ao nascer este filho já é a pessoa mais amada do mundo.

E como é bom este primeiro encontro, a gente já se conhece. No primeiro encontro a gente já sabe tudo um do outro. No momento em que eles são colocados em nosso colo temos a sensação que ainda somos um só.

Como é difícil esta separação, pois não somos mais um só. A mamãe tem que trabalhar e estudar e deixá-los. Como é dolorida esta separação, ausência esta que pode ser apenas poucas horas, mas quando os olhos se encontram na despedida tudo fica mais difícil.

E como é bom ser chamada de MÃE. E quantas vezes escutamos por dia : _ Mãe! cadê meu chinelo? Mãe! tô com fome. Mãe! não acho meu caderno.

E tem também os MÃEZINHA.

Dificuldades sempre teremos, educar os filhos é uma tarefa árdua, ser mãe é ser responsável em tempo integral. Temos a missão de transmitir conhecimento e valores para moldar os filhos para ser homens de bem. E fazer tudo isso com muito amor e ternura é o que faz a diferença.

Meus filhos (príncipes) ! Não existe no mundo nada que eu ame mais do vocês. Tudo que faço é em função de vocês e em função desse amor que me move. Pois, é o amor de vocês o meu combustível que me dá energia para viver.

Muito obrigada meus AMORES: JOÃO PEDRO, ENZO LUCAS e GUILHERME