AT 2 - Direito Penal


Direito Penal IV – 5º período
Professor: Edson Florêncio de Souza
Atividade para o 2º Bimestre
Data de entrega: dia da realização da Prova Bimestral
Requisitos para avaliação: Trabalho deverá ser escrito (manual ou digitado) impresso em folha e entregue até o dia da prova Bimestral a realizar-se no mês de junho-2012.
Requisitos avaliativos: O trabalho será avaliado de 0 a 10, sendo que 2,0 décimos serão relativos à exposição de forma pertinente de cada assunto colocado em questão, o que deverá ser feito em cinco linhas no mínimo sob pena de ser descontado 0,5 décimos de cada assunto cobrado.
Acompanhando o assunto de cada questão proposta, deverá ser colacionada ao menos uma jurisprudência afeta ao assunto, sob pena de desconto de 0,5 décimos de cada questão que não esteja acompanhada de jurisprudência.
Quanto à colação de jurisprudência, bastará acórdão ou resumo de decisão publicada, devendo-se mencionar o Tribunal que a proferiu, o número de julgado e a fonte de onde foi extraída sob pena de desconsideração da menção do julgado.
Temas objeto de Pesquisa:
Art. 329 do Código Penal: Concurso entre o crime de roubo e o crime de Resistência.
Art. 330 do Código Penal: O sigilo médico e o afastamento da configuração do crime de desobediência, caso o profissional se recuse a colaborar com o poder judiciário.
Art. 339 do Código Penal: A avaliação do direito à autodefesa em confronto com a denunciação caluniosa.
Art. 341 do Código Penal: O réu e o amplo direito de mentir para se defender.
Art. 342 do Código Penal: A configuração do crime de falso testemunho e a indisponibilidade de se tomar o compromisso de dizer a verdade.

RESPOSTA:


 Art. 329 do Código Penal: Concurso entre o crime de roubo e o crime de Resistência.

            Cremos perfeitamente possível a configuração do crime de resistência se, durante a prática de um roubo, o agente voltar-se violentamente contra agente da polícia que pretendem prendê-lo. A violência para assegurar a posse da coisa subtraída é uma, não se podendo confundir com a outra, usada para afastar o funcionário público do exercício da sua função, ainda que no mesmo contexto. Os objetos protegidos são diversos (patrimônio, no caso de roubo, e administração pública, no caso de resistência). Assim, não nos parece ser a violência decorrente do roubo, que tem  por fim a obtenção da coisa móvel, a mesma utilizada contra a pessoa humana(agente do Estado) – ou mera decorrência, como alguns afirmam.
            Ressalte-se que a violência utilizada para matar alguém normalmente não é confundida com a que for usada contra policial que pretenda prender o homicida, respondendo o agente, nesse caso, por homicídio (ou tentativa) e resistência, em concurso material. A mesma visão deveria valer para os crimes patrimoniais violentos. Quando o roubo está consumado, há posição jurisprudencial no sentido que sustentamos:

“Impossibilidade de o segundo crime ser considerado como integrante do roubo, uma vez que o primeiro já se encontrava consumado” (TJSP, Ap. 238.312-3, São Paulo, 6ª C., rel. Debatin Cardoso, 02.04.1998, v.u.).

Entretanto, reconhecemos que há posição majoritária na jurisprudência em sentido contrário: “A resistência oposta por assaltante para evitar a prisão, quando perseguido logo após a prática do crime de roubo, não constitui crime autônomo; representa, tão-somente, um desdobramento da violência caracterizadora do delito patrimonial” (STJ, REsp 173.466-PR, 6º T, rel. Vicente Leal, 24.08.1999, v.u., DJ 04.10.1999, p.116).

Art. 330 do Código Penal: O sigilo médico e o afastamento da configuração do crime de desobediência no caso o profissional se recuse a colaborar com o poder judiciário.


            Cremos, conforme o caso, pode configurar o crime de desobediência. É certo que o sigilo profissional é previsto em lei e até mesmo o Código Penal o reconhece e protege (art. 154 – violação de segredo profissional), embora nenhum direito seja absoluto. O médico deve guardar sigilo sobre o prontuário do paciente, a fim de assegurar o seu à intimidade, como preceitua o Código de Ética Médica(ainda assim, pode revelar fato de que tenha conhecimento em razão da profissão se houver justa causa, dever legal ou autorização do paciente – art. 102 da Resolução 1.246, de 08.01.1988, do Conselho Federal de Medicina). E, do mesmo modo, o gerente de um banco deve assegurar o sigilo pertinente à movimentação da conta bancária do seu cliente, com o mesmo fito de garantir a intimidade. Ocorre que, para colaborar com o Poder Judiciário, na sua tarefa de apurar lesão ou ameaças a direito, pode o sigilo ser rompido, visto não haver direito absoluto. Se pode o sigilo bancário ser quebrado por ordem do magistrado, por que não poderia o sigilo médico? Por isso, quando for indispensável para apurar um crime – como a configuração da materialidade em crimes que deixam vestígios -, é lógico que deve o médico enviar ao juiz a ficha de atendimento do paciente (por vezes, vítima do crime que está sendo apurado), a fim de se formar um juízo acerca da prova. Não fosse assim e estar-se-ia negando aplicação ao art. 5º, XXXV, da Constituição Federal. É evidente que o caso concreto irá determinar o melhor caminho a seguir. Se o juiz deseja informações sobre o prontuário de um paciente que faz terapia, a fim de melhor conhecer sua personalidade, pode o médico recusar-se a fornecer, embora deva responder ao ofício, e não simplesmente ignorá-lo. Entretanto, no caso da ficha de atendimento, onde constam lesão corporal aptas a demonstrar até mesmo a ocorrência de uma tentativa de homicídio ou de outro crime grave qualquer, não se pode assimilar o sigilo médico como razoável. A lesão causada à vítima precisa ser apurada e depende, diretamente, da colaboração do médico, de forma que o Código de Ética não será, jamais, superior à própria Constituição federal.

Registre-se o disposto, atualmente, no art. 12, §3º, da Lei nº 11.340/06, que cuida da violência domestica: “serão admitidos como meios de provas os laudos ou prontuários médicos fornecidos por hospitais e postos de saúde”. Confirma-se a inviolabilidade de se alegar sigilo médico para a formação da materialidade de um crime. Em sentido contrario, considerando justa causa para romper o sigilo apenas o consentimento do ofendido, denuncia de doença cuja notificação é compulsória, estado de necessidade e exercício regular de direito, encontramos: TJSP, MS 102.893-3, 5ª C, rel. Denser de Sá, 20.02.1991, v.u., RT 668/280.

Art. 339 do Código Penal: A avaliação do direito à autodefesa em confronto com a denunciação caluniosa.

            É comum, embora possa ser imoral ou antiético, que uma pessoa acusada da prática de um delito queira livrar-se da imputação, passando a terceiro esse ônus. Ao indicar alguém para assumir o seu lugar, pretende desviar a atenção da autoridade, livrando-se da acusação. Ainda que indique terceira pessoa para tomar parte na ação penal ou na investigação por achar que ela teve alguma participação nos fatos, não se configura o crime. Não há, nessas hipóteses, elementos subjetivo do tipo específico, consistente no desejo de ver pessoa inocente ser injustamente processada, sem qualquer motivo, prejudicando a administração da justiça. A vontade específica do agente é livrar-se da própria imputação. Igualmente: Hungria ( Comentários ao Código Penal, v. IX, p.463). Entretanto, não descartemos, completamente, a possibilidade de o indiciado ou réu, pretendendo vingar-se de terceiro, utilizar o inquérito, onde já está indiciado, ou o processo que lhe foi instaurado, para delatar, maldosamente, alguém.
            A delação, segundo cremos, é a admissão por alguém da prática do fato criminoso do qual está sendo acusado, envolvendo outra pessoa e atribuindo-lhe algum tipo de conduta delituosa, referente à mesma imputação, pois isso é um puro testemunho. A delação, que vem sendo admitida como meio de prova pelos tribunais pátrios, implica na assunção da autoria por parte do delator. Por isso, para ser assim considerada, é indispensável que o autor de um crime admita a autoria e indique terceiro. Essa prova pode ser suficiente para uma condenação, razão pela qual atenta diretamente contra a administração da justiça. Ademais, o indiciado ou réu não necessita assumir o crime, indicando outra pessoa também responder pelo fato, como estratégia defensiva. Sua intenção, nesse caso, não é defender-se, mas prejudicar outrem, incluindo-o onde não merece, motivo pelo qual cremos poder responder por denunciação caluniosa. Afinal, configurado está o dolo direto e o elemento subjetivo específico. Defendendo que o réu não comete, jamais, denunciação caluniosa em seu interrogatório, pois tem o ânimo de se defender, acima de tudo, está a posição de Maluly ( Denunciação caluniosa, p.62).

Neste sentido: “Denunciação Caluniosa – Não caracterização – Réu que, no curso do interrogatório, utiliza-se de falsa afirmação para se defender – fato atípico – absolvição decretada.” (TJSP, 4ª Câmara Criminal, ACR 120887, Rel. Des. Dante Busana, DJ.24/04/1992).


Art. 341 do Código Penal: O réu e o amplo direito de mentir para se defender.

            Embora, no exercício do seu direito de defesa, que é constitucionalmente assegurado – ampla defesa – e não deve ser limitado por qualquer norma ordinária, tenha o acusado o direito de mentir, negando a existência do crime, sua autoria, imputando-a a outra pessoa, invocando uma excludente qualquer, enfim, narrando inverdades, não lhe confere o ordenamento jurídico o direito de se auto-acusar falsamente. Nem em nome do principio da ampla defesa é-lhe assegurado o direito de auto-acusar-se, pois também é principio constitucional evitar, a qualquer custo, o erro judiciário (art. 5º , LXXV). Não havendo hierarquia entre normas constitucionais, deve o sistema harmonizar-se sem necessidade de que uma norma sobrepuje outra. Assim, sob qualquer prisma, evitar a auto-acusação é tipo penal perfeitamente sintonizado com a segurança almejada pelo sistema jurídico-penal. Note-se que uma confissão, mormente quando feita em juízo, tem valor probatório dos mais fortes em nosso processo penal. Aliás, possui valor maior do que o devido, pois é costume desprezar a chance de admissão de culpa ser falsa. Ainda assim, há contundência no depoimento de uma pessoa que, sem qualquer pressão aparente, admite, perante a autoridade, a pratica de um delito.
            Essa conduta se fosse penalmente admissível, iria causar a provável condenação de um inocente, com a inconseqüente impunidade do autentico autor do crime. E, não havendo delito, remanesce, ainda, o inaceitável erro judiciário do Estado, algo que a Constituição ressaltou expressamente não ser suportável, tanto que assegura indenização. Diante disso, qualquer pessoa pode defender-se, quando for acusado da prática de um delito, embora não possa ficar impune o caso o faça com o ânimo de chamar a si uma responsabilidade inexistente.


Art. 342 do Código Penal: A configuração do crime de falso testemunho e a indisponibilidade de se tomar o compromisso de dizer a verdade.

            Há duas posições:

a)                não é necessário o compromisso para a configuração do crime de falso, tendo em vista que toda pessoa tem o dever de dizer a verdade em juízo, não podendo prejudicar a administração da justiça. Além do mais, a formalidade do compromisso não integra mais o crime de falso, como ocorria por ocasião do Código Penal de 1890(cf.  de Faria, Hungria, Noronha, Tornaghi, Tourinho Filho, Antolisei, Manzini, Maggiore, Ranieri, Marsich, Castilho, Levene, Grieco e Cantarano e Luiz regis Prado, que fez menção aos primeiros, falso testemunho e falsa perícia, p. 94);


b)                Há necessidade  do compromisso, pois sem ele a testemunha é mero informante, permitindo ao juiz livre valoração de seu depoimento. Como ensina Fragoso: “Em relação à testemunha é indispensável que tenha prestado o compromisso legal, pois somente neste caso surge o dever de dizer a verdade”. Nessa posição, ainda, Espínola Filho, Menegale, Magalhães Drumond( menções de Luiz Regis Prado, ob. Cit., p.92-93).

          Cremos mais acertada a segunda a segunda posição, mesmo porque é a única que está em sintonia com as regras processuais penais. O art. 203 do CPP é expresso ao mencionar que “a testemunha fará, sob palavra de honra, a promessa de dizer a verdade do que souber e lhe for perguntado (...)”. em seguida, lê-se no art. 208: “Não se deferirá o compromisso a que alude o art. 203 aos doentes aos doentes e deficientes mentais e aos menores de 14 anos, nem às pessoas a que se refere o art. 206” (neste dispositivo legal menciona-se que podem eximir-se de depor o ascendente, o descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que separa, o irmão, o pai, a mãe e o filho adotivo do acusado). Ora, analisando-se em conjunto tais normas, tem-se o seguinte: o compromisso é o ato solene que concretiza, tornando expresso, o dever da pessoa que testemunha de dizer a verdade, sob pena de ser processada por falso testemunho. E nem se diga que é mera formalidae, cuja falta nem mesmo implica em nulidade, pois se está analisando a situação sob o prima do sujeito ativo, e não do processo. Se a falta do compromisso vai ou não causar nulidade é irrelevante, diante da ausência propositada do alerta à pessoa que vai depor de que esta obrigada a dizer a verdade. Aliás, somente poderia estar obrigada ou desobrigada de acordo coma lei. Por isso, quando o juiz olvidar o compromisso de pessoa que está legalmente obrigada a dizer a verdade, não se afasta o crime de falso. Entretanto, se, ao contrário, a ela expressamente não deferir o compromisso, deixando claro tratar-se de meras declarações, não há  como punir o sujeito que mentiu. Sem o compromisso, não se pode exigir que o depoente fale a verdade, mesmo porque as pessoas que estão imunes à promessa de dizer a verdade são justamente as que não tem condições emocionais de faze-lo ou por conta da deficiência mental ou por falta de maturidade, terminam não narrando a verdade. Como se pode exigir do pai do réu – eximido da obrigação de depor – que conte a verdade do que aconteceu, mesmo sabendo que o filho pode ir, graças ao seu depoimento, para a cadeia? Excepcionalmente, diz o próprio art. 206, parte final, quando por outra forma não for possível obter ou integrar a prova do fato e de suas circunstancias, pode o magistrado determinar a inquirição  dessas pessoas, embora sem lhes deferir o compromisso(art.208). E por que? Qual razão teria o legislador ao determinar para uns o compromisso e par outros, não? É evidente, para nós, que a intenção é diferenciar a testemunha do mero declarante. A testemunha tem o dever de dizer a verdade, porque compromissada, logo, sujeita às penas do crime de falso, que é a conseqüência jurídica do descumprimento do dever que assumiu. O declarante não possui o dever de narrar a verdade e está sendo ouvido por pura necessidade do juízo na busca da verdade real, embora não preste compromisso, como a lei assegura. O magistrado levará em consideração o seu depoimento com reserva, fazendo o possível para confronta-lo com as demais provas dos autos. Não fosse assim e todos deveriam ser compromissados, sem exceção, respondendo pelo crime de falso. Entendemos, outrossim, que a obrigação de depor pode existir, mesmo para que não forem compromissados – porque está expresso em lei (art. 206) -, mas não com a incidência do art. 342 do Código Penal. A despeito da figura típica, criada para punir o falso testemunho, como crime contra a administração da justiça, é preciso considerar que o sistema de produção de provas – alicerce da distribuição de justiça – é disciplinar pelo Código de Processo Penal, não podendo a lei penal interferir seara alheio. Se há compromisso para alguns e não para outros, é indispensável respeitar tal sistemática, sob pena de haver o predomínio indisfarçável do Código Penal sobre o de Processo. O mesmo se diga no tocante à vitima, para quem também não se exige o compromisso de dizer a verdade, justamente porque é parte envolvida no fato delituoso, tendo sofrido a conduta e estando emocionalmente vinculada, em grande parte, à punição da pessoa que julga ser culpada por seu sofrimento. Tanto é verdade, que a vítima não se inclui no rol de testemunhas e não presta depoimento, mas “declarações”. E, arrematando, note-se o disposto no art.210, parte final, do CPP – “... devendo o juiz advertir-las das penas cominadas ao falso testemunho”- que se refere, naturalmente, às testemunhas que prestam depoimento sob compromisso, e não meros declarantes.Certamente, não é crível de imaginar que, em decorrência da alteração sofrida pela lei processual civil, que deixou de exigir o compromisso por parte dos peritos, estes ficaram, consequentemente, à margem do tipo previsto no art. 342 do Código Penal, dirigindo a testemunha, peritos, tradutores e interpretes, uma vez que o compromisso não integra o tipo penal. No tocante às testemunhas, já expusemos o nosso entendimento, salientando que o compromisso não tem valor unicamente decorativo, nem formal, tanto assim que há pessoas dispensadas de depor e, se o fizerem, prestam depoimento como meros declarantes.   

            

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