OS
REQUISITOS ESPECÍFICOS DA MEDIDA CAUTELAR DE
BUSCA E APREENSÃO
A
busca e apreensão devem ser compreendidas como a apreensão de coisa ou pessoa,
que no interesse do autor, quer vê-lo resguardado.
Segundo
Wagner Jr. conceito de busca e apreensão:
Trata-se de ação que
tem finalidades múltiplas como pretender assegurar a exequibilidade do
provimento jurisdicional principal ou preservar os efeitos de outra medida
cautelar, ou ainda, pode bastar-se por si só, pois satisfativa. (2009, p.717).
Os
requisitos para utilização dessa providência de natureza cautelar são,
basicamente, dois:
I
– Um dano potencial, um risco que corre o processo principal de não ser útil ao
interesse demonstrado pela parte, em razão do periculum in mora, risco
esse que deve ser objetivamente apurável.
II
– A plausibilidade do direito substancial invocado por quem pretenda segurança,
ou seja, o fumus boni iuris.
Sem
a presença de ambos, não há de se falar em ação cautelar. O fumus boni iuris
deve ser compreendido como a fumaça do bom direito, ou seja, a probabilidade de
exercício presente ou futuro do direito de ação, pela ocorrência da
plausividade, verossimilhança, do direito material posta em jogo.
Tal
requisito torna-se imprescindível, na medida em que ele é necessário para o combate
dos males que o tempo acarreta ao processo. Pelo fato da prestação
jurisdicional ser muito morosa, a concessão da medida cautelar não pode estar
condicionada à demonstração da existência do direito substancial afirmado pelo
demandante, devendo o Estado-Juiz concentrar-se com a demonstração da aparência
de tal direito. Pode-se concluir que o fumus boni iures leva em consideração a
existência de um direito ao processo a partir de uma análise rápida sobre o
direito material.
Corolário
do parágrafo acima é que a medida cautelar será concedida com base numa
cognição sumária, e não exauriente.
Deflui-se assim que, o fumus boni iuris pode
ser compreendido como juízo superficial de probabilidade da existência do
direito afirmado pelo autor, justificando seja deferida medida de urgência,
mesmo sem o estabelecimento do prévio contraditório, o que ocorrerá em momento
posterior, através da efetivação da citação do réu, possibilitando sua defesa.
(MISAEL MONTENEGRO FILHO,2005, p. 86, vol. III)
A
fumaça do bom direito tem que ser apenas verossímil, provável, não há
necessidade de demonstrar que o direito existe, nem o julgador deve se
entretiver, a princípio, em buscá-lo, bastando uma mera probabilidade. No
entanto, a parte tem que apresentar, no mínimo, indícios daquilo que afirma
para bem merecer a tutela pretendida.
Para a obtenção da
tutela cautelar, a parte deverá demonstrar fundado temor de que, enquanto
aguarda a tutela definitiva, venham a faltar às circunstâncias de fatos
favoráveis à própria tutela. E isso pode ocorrer quando haja o risco de
perecimento, destruição, desvio, deterioração, ou de qualquer mutação das
pessoas, bens ou provas necessárias para a perfeita e eficaz atuação do
provimento final do processo principal. Tal situação é denominada de periculum
in mora. (HUMBERTO THEODORO JR.,2012,i p.515).
No periculum in mora o autor
deve deixar evidente que o caso o juiz não intervenha de forma rápida e
imediata, tal omissão poderá acarretar no perecimento do direito material a ser
disputado no processo principal, isto é, que a não atuação do juiz resultará em
prejuízo do processo principal, com a perda do bem ou do direito que seria lá
debatido.
Enfim, o periculum in mora
significa o fundado temor de que enquanto se aguarda a tutela definitiva,
venham a ocorrer fatos que prejudiquem a apreciação da ação principal ou
frustrem sua execução. É claro que todas as alegações feitas pelo autor devem
estar devidamente comprovadas, ressaltando por fim que tal requisito não se
refere especialmente a período temporal, embora com ele tenha ligação.
No julgado apresentado, os
requisitos específicos da medida cautelar estão expostos nas páginas 5 e 6,
quando os termos destacados referem-se ao direito (contrato de
depósito/secagem) e a Lei n° 5.764/71 que trata da Política Nacional de
Cooperativismo que prevê as atividades normais específicas das cooperativas, e
também a Lei n° 9.973/2000 que dispõe sobre o Sistema de Armazenagem dos
Produtos Agropecuários, fundamentando, assim, que há fumaça do bom direito (fumus
boni iuris). Com isso, diante da resistência dos Demandados em restituir os
grãos, agiram corretamente os Demandantes com a propositura da ação, pois,
estando os grãos depositados tão somente para armazenagem, não pode a
cooperativa dispor do produto para saldar tributos, e caso assim fizer será
constituído crime. Com isto, não há dúvidas que estamos diante de um periculum
in mora, pois a um risco eminente da intenção de dispor do objeto
litigante.
A
natureza cautelar da busca e apreensão poderá ser cautelar e principal. O
procedimento da ação de busca e apreensão, de que cuidam os arts. 839 a 843
são, no entanto, exclusivamente destinado à função cautelar, isto é, à
realização da tutela instrumental de outro processo, cuja eficiência se busca
assegurar.
Medida
satisfativa principal pode-se, por exemplo, encontrar na busca e apreensão com
que se realiza a execução para entrega de coisa certa (art.625) e, ainda, na
ação correspondente à alienação fiduciária em garantia.
A
medida em estudo trata-se, portanto, de medida de natureza tipicamente
cautelar. Uma vez que, a medida foi tomada com o intuito de proteção do objeto
da lide e por ter um processo principal de resolução contratual, o que torna o
processo cautelar um acessório.
REFERENCIAS
BIBLIOGRAFICAS
CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil, v.
II, Rio de Janeiro: Ed. Lúmen Júris, 2004.
MARINONI, Luiz Guilherme;
MITIDIERO, Daniela. Código de Processo
Civil: comentado artigo por artigo, São Paulo: Ed. RT, 2008.
MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de Direito Processual Civil. São
Paulo: Ed. Atlas, 2005.
NERY JÚNIOR., Nelson. Código de Processo Civil Comentado, São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.
THEODORO JR., Humberto. Curso de Direito Processual Civil, 47.
ed., Rio de Janeiro: Forense, 2012.
WAGNER JÚNIOR, Luiz
Guilherme da Costa. Curso Completo de
Processo Civil, São Paulo: Del Rey, 2009.
WAMBIER, Luiz Rodrigues;
ALMEIDA,
Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso
avançado de processo civil: processo cautelar e procedimentos especiais.
São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2012
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