Da competência em razão da conexão e da continência no Código de Processo Penal

 

Tem por finalidade reunir os diversos delitos conexos ou os diferentes agentes num mesmo processo, para julgamento simultâneo. Na conexão, o interesse é evidentemente probatório, pois o vinculo estabelecido entre os delitos decorre de sua estreita ligação. Já na continência, o que se pretende é diante de um mesmo fato praticado por duas ou mais pessoas, manter uma coerência na decisão, evitando o tratamento diferenciado que poderia ocorrer caso o processo fosse desmembrado e os agentes julgados em separado.

Para Marco Antonio (SILVA; FREITAS, 2012, p. 165), a competência por conexão ou continência são causas de modificação de competência por transferir para um juiz causas que seriam de competência de outro juiz.

São efeitos destas causas a união de processos e a prorrogação de competência que, justificam-se em razão da economia processual e, impedindo-se julgamentos divergentes e contraditórios. Frederico Marques assevera que “propicia uma visão mais completa dos fatos e da causa, constitui fator de melhor aplicação jurisdicional do direito.” (MARQUES, 1980, p. 371).

A conexão está prevista no artigo 76 do Código de Processo Penal:

“Art. 76. A competência será determinada pela conexão:
I – se, ocorrendo duas ou mais infrações, houverem sido praticadas, ao mesmo tempo, por várias pessoas reunidas, ou por várias pessoas em concurso, embora diverso o tempo e o lugar, ou por várias pessoas, umas contra as outras;
II – se, no mesmo caso, houverem sido umas praticadas para facilitar ou ocultar as outras ou para conseguir impunidade ou vantagem em relação a qualquer delas;
III – quando a prova de uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias elementares influir na prova de outra infração”.

Trata-se da reunião de dois ou mais crimes, pouco importando quantos agentes. Não há conexão em um crime único, abarcado pela hipótese da continuidade delitiva, por exemplo.

O artigo 76, inciso I do Código de Processo Penal, faz alusão a três situações: a intersubjetiva ocasional; a intersubjetiva concursal, e; a intersubjetiva por reciprocidade. Vejamos:

A primeira, é o que a doutrina chamou de intersubjetiva ocasional que, ocorre quando duas ou mais infrações forem praticadas ao mesmo tempo e por várias pessoas reunidas. Não se confundir com
concurso de agentes. Aqui a reunião de pessoas é ocasional, não existe ajuste prévio. A situação faz a conexão, com várias pessoas cometendo vários crimes.

Segundo o exemplo trazido por Marco Antonio, é o caso “dos assistentes de um espetáculo que resolvem depedrar o teatro” (SILVA; FREITAS, 2012, p. 166).

Aury Lopes Júnior menciona o seguinte caso:

“Numa pacífica manifestação de protesto pela alta dos preços da cesta básica, promovida pela associação das donas de casa na frente de um supermercado, a situação começou a fugir do controle. Algumas senhoras, mais exaltadas, incitam as demais a fazerem uma invasão (que, obviamente, não era a intenção inicial do movimento). Eis que uma delas, mais agressiva, joga uma pedra na porta do supermercado, dando início a uma invasão. Assim, na mesma circunstância de tempo e lugar, várias pessoas cometem vários delitos (danos, furtos, ameaças e até lesões corporais), constituindose uma conexão intersubjetiva ocasional e implicando o julgamento
simultâneo de todas as delinquentes e de todos os delitos praticados.” (LOPES JÚNIOR, 2011, p. 473/474)

A segunda, intersubjetiva concursal, ocorre quando duas ou mais infrações forem praticadas por várias pessoas em concurso, ainda que, diversos o tempo e o lugar. Nesse caso há o concurso de pessoas, com liame subjetivo e ajuste prévio. A conexão se estabelece a partir da pluralidade de crimes praticados por um grupo de pessoas previamente ajustados.

“O ajuste ou concurso pode ser tácito. Basta, outrossim, comunidade inicial de propósitos na atividade delituosa; não é indispensável que o acordo preveja as formas e modalidades de cada infração.” (LOPES JÚNIOR, 2011, p. 473/474)

Valendo-se mais uma vez para aclarar a situação, citamos o exemplo dado por Aury Lopes Júnior, de
“uma quadrilha que, para praticar um roubo a banco, furta ou rouba dois veículos, em dias diferentes, para, finalmente, cometer o roubo ao banco. Assim, temos duas ou mais infrações, cometidas por várias pessoas em concurso. Todos os crimes e pessoas serão reunidos no
mesmo processo para julgamento simultâneo.” (LOPES JÚNIOR, 2011, p. 474)

Urge destacar a diferença entre as duas primeiras espécies, a ocasional e a concursal:

“Na conexão intersubjetiva por simultaneidade (ocasional), as infrações devem ser praticadas ao mesmo tempo e por duas ou mais pessoas reunidas, sendo que tal reunião é meramente ocasional,
enquanto que, na conexão intersubjetiva por concurso, deverá haver entre os responsáveis um concerto prévio.” (TOURINHO FILHO,1979,p. 168).

Já a terceira hipótese diz respeito à conexão intersubjetiva por reciprocidade que, ocorre quando duas ou mais infrações forem praticadas por várias pessoas, umas contra as outras.

Neste inciso, sobressai a controvérsia acerca do crime de rixa que, para Marco Antonio (SILVA; FREITAS, 2012, p. 167), se trata de um exemplo desta terceira hipótese, enquanto que Aury Lopes Júnior (2011, p. 474) destaca que, para haver conexão ou continência é necessária a ocorrência de dois ou mais crimes, o que, inviabilizaria a aplicação das regras de conexão ou continência para os casos de rixa, o que, data maxima venia ao entendimento do professor Marco Antonio, acreditamos ser o mais correto.

Para esta hipótese legal, enquadram-se situações como as brigas da torcida de futebol, por exemplo.

O artigo 76, inciso II do Código de Processo Penal, abandona a ideia de intersubjetividade, pois, pode ser feita por uma única pessoa (ou por várias). Aqui temos a conexão objetiva. Continua existindo a pluralidade de crimes.

Para o festejado professor Frederico Marques:
“Na conexão objetiva, as infrações ligadas entre si, ou derivam da mesma causa, ou são engendradas umas pelas outras. Para existir a conexão objetiva, não há necessidade de mais nada que a relação de causalidade, não se cogitando, por isso, de concomitância, pluralidade de agentes ou concerto prévio. Isto quer dizer que nesse conjunto de fatos que se encadeiam uns aos outros, pelos elos da
relação de causa e efeito, podem ser vários os autores, ou haver um só agente.” (MARQUES, 2000, p 374).

Marco Antonio (SILVA; FREITAS, 2012, p. 167) a subdivide em objetiva lógica e objetiva consequencial.

A conexão objetiva lógica ocorre quando a infração for praticada para facilitar a execução de outra, enquanto que a conexão objetiva consequencial seria a infração praticada para ocultar a prática de outra, ou, para conseguir a impunidade ou, ainda, vantagem em relação a qualquer delas.
Já para Tourinho Filho, o artigo 76, inciso II do Código de Processo Penal, traz quatro hipóteses de conexão, sendo todas elas objetivas, sem distinção em lógica ou consequencial:

“Ocorrerá assim a conexão objetiva:
a) quando as infrações são praticadas para facilitar as outras;
b) quando praticadas para ocultar outras;
c) quando praticadas para conseguir impunidade em relação a qualquer delas;
d) quando praticadas para conseguir vantagem em relação a qualquer delas;” (TOURINHO FILHO, 1979, p. 168).

No artigo 76, inciso III do Código de Processo Penal, é tratada a hipótese de vínculo probatório. A prova de um crime influi na de outro ou, quando a existência de um crime depende da existência prévia de outro.

Segundo Tourinho Filho:

“Finalmente, a conexão probatória encontra seu fundamento na manifesta prejudicialidade homogênea que existe. Se a prova de uma infração influi na prova de outra, é evidente deva haver unidade de processo e julgamento, pois, do contrário, teria o juiz que suspender o julgamento de uma, aguardando a decisão quanto à outra.” (TOURINHO FILHO, 1979, p. 169-170).

A continência está prevista no artigo 77 do Código de Processo Penal e, será determinada da seguinte forma:

“Art. 77. A competência será determinada pela continência quando:
I – duas ou mais pessoas forem acusadas pela mesma infração.
II – No caso de infração cometida nas condições previstas nos arts.
51, §1º, 53, segunda parte, e 54 do Código Penal.”

No artigo 77, inciso I do Código de Processo Penal, há a pluralidade de pessoas e não, de crimes. Quando envolve a prerrogativa de função, todos são julgados no órgão competente em razão da prerrogativa de função, excetuado o caso de competência do Tribunal do Júri.

No artigo 77, inciso II do Código de Processo Penal, o que existe é uma unidade delitiva por ficção normativa. Quando o agente mediante uma só ação ou omissão, comete dois ou mais crimes (concurso formal, artigo 70 do Código Penal), ou; erro na execução (artigo 73 do Código Penal), e, resultado diverso do pretendido (artigo 74 do Código Penal).

Antes de adentrarmos nas regras sobre a definição da competência por conexão e continência, necessário ressalvar que, na conexão, se for considerado crime continuado, o critério para estabelecer a competência para julgar os crime será o da prevenção, prevista no artigo 71 do Código de Processo Penal.

Sintetizando o assunto com o brilhantismo de sempre, Hélio Tornaghi, finaliza:

“Em resumo, pode dizer-se: quando com vários fatos se pratica um só crime, há unidade (crime continuado, crime progressivo, crime plurissubsistente); quando com vários fatos se cometem vários
crimes, há conexão (desde que haja o elemento comum de que se falou acima, é claro); quando com um só fato se praticam vários crimes, há continência.” (Tornaghi, 1977, p. 155).

Das regras definidoras da competência por conexão ou continência

Quanto às regras para definição da conexão ou continência, estas são previstas no artigo 78 do Código de Processo Penal, vejamos:

“Art. 78. Na determinação da competência por conexão ou continência serão observadas as seguintes regras:
I – no concurso entre a competência do júri e a de outro órgão da jurisdição comum, prevalecerá a competência do júri;
II – no concurso de jurisdições da mesma categoria:
a) prepondera a do lugar da infração, à qual for cominada a pena mais grave;
b) prevalecerá a do lugar em que houver ocorrido o maior número de
infrações, se as respectivas penas forem de igual gravidade;
c) firmar-se-á a competência pela prevenção, nos outros casos;
III – no concurso de jurisdições de diversas categorias, predominará a de maior graduação;
IV – no concurso entre a jurisdição comum e a especial, prevalecerá esta.”

Para podermos definir se serão aplicadas as regras da conexão ou continência para determinados casos, devemos fazer a leitura do artigo 78 do Código de Processo Penal, de maneira didaticamente proposta por Aury Lopes Júnior (2011, p. 478), filtrando-se, na seguinte ordem, os incisos IV, III, I e II.
Primeiro urge saber se algum dos crimes é de competência da justiça militar.

Caso seja, lembrar que o crime militar separa, dos que não são (artigo 79, inciso I do Código de Processo Penal). Crime militar é julgado na Justiça Militar, seja ela federal ou estadual, e os demais crimes comuns na justiça comum, estadual ou federal.

Segundo, necessário saber se algum dos crimes é eleitoral. A justiça eleitoral prevalece sobre as demais, salvo a militar, que cinde (artigo 78, inciso IV combinado com o artigo 79, inciso I do Código de Processo Penal).

Destaca-se a observação feita pelo ilustre Desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo, Dr. Marco Antonio:

“Nos casos de conexão e continência, aquela prepondera sobre esta. As justiças especiais que têm competência criminal são a Eleitoral e a Militar. A ressalva a ser feita decorre do concurso de jurisdição especial com jurisdição definida em sede constitucional, quando haverá a cisão dos feitos. É o caso de um homicídio praticado por um civil em concurso com um crime eleitoral. Aquele será da competência do Tribunal do Júri e este, da Justiça Eleitoral. Diga-se o mesmo em se tratando de crime federal, pois estes vêm previstos na Carta Magna.” (SILVA; FREITAS, 2012, p. 172)

O terceiro questionamento a se fazer é se se trata de foro por prerrogativa de função (artigo 78, inciso III do Código de Processo Penal).

Não sendo competência das justiças especiais, necessário saber se algum dos crimes é de competência da justiça federal, que estão previsto no artigo 109 da Constituição Federal. Se, um dos crimes for da competência da justiça comum federal, incide o artigo 78, inciso III do Código de Processo Penal, prevalecendo ela sobre a justiça comum estadual.

Sobre o tema, necessário verificar o teor da súmula 122 do Superior Tribunal de Justiça:

“Compete à Justiça Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competência federal e estadual, não se aplicando a regra do artigo 78, II, a, do CPP”.
Portanto, passado este filtro (artigo 78, incisos III e IV do Código de Processo Penal), ou teremos, todos os crimes de competência da justiça federal ou todos os crimes da justiça estadual, ou seja, jurisdições de mesma categoria.

Somente neste caso, de jurisdições de mesma categoria é que partimos para análise dos incisos I e II do artigo 78 do Código de Processo Penal.

Para decidir qual dos dois incisos deverá ser aplicado ao caso concreto necessário se faz questionar se algum dos crimes é de competência do tribunal do júri, pois, caso a resposta seja afirmativa, todos os crimes serão julgados pelo tribunal popular. A competência constitucional do júri impõe-se sobre os órgãos de primeiro grau de jurisdição, por estar arraigada na Constituição Federal.

Após mais este filtro, temos que o inciso II do artigo 78 do Código de Processo Penal deve ser o último a ser considerado para o estabelecimento da competência em razão da conexão ou continência.

Este inciso nos traz três hipóteses: A primeira delas é a preponderância do lugar da infração mais grave, para tanto se analisa a pena em abstrato, mínima e máxima. Caso as penas mínimas sejam diferentes, o crime mais grave é o que tiver a maior pena mínima. Se este critério não resolver, comparam-se os regimes de cumprimento de pena, onde os de reclusão são mais graves que os de detenção.

Outro ponto a ser comparado é a existência ou não da pena de multa.

Se houver empate no primeiro quesito, deve prevalecer o lugar onde for praticado o maior número de infrações.

E, por último, se houver empate em todos os critérios anteriores, prevalece o juízo prevento, que é o que praticou o primeiro ato decisório.

Tratando-se de vários crimes em várias comarcas, e tiverem sido instaurados processos em cada comarca em que tiver havido o delito, por força da regra do artigo 82 do Código de Processo Penal, deveria o juiz com jurisdição prevalente avocar os demais processos. Todavia, esta avocação deve ser feita até o momento em que ainda não há sentença recorrível de primeiro grau de jurisdição
nestes processos, pois, a partir deste momento, cessa a competência de primeiro grau e o juiz não poderá avocá-lo, pois, a competência deste outro processo passa a ser do Tribunal de Justiça. Se houver sentença, a unificação da pena ocorrerá na execução penal, em virtude do entendimento assentado na súmula nº 235 do Superior Tribunal de Justiça.

“Art. 82. Se, não obstante a conexão ou continência, forem instaurados processos diferentes, a autoridade de jurisdição prevalente deverá avocar os processos que corram perante outros
juízes, salvo se já estiverem com sentença definitiva. Neste caso a unidade dos processos sé se dará, ulteriormente, para efeito de soma ou de unificação das penas.”

Outra hipótese interessante pertinente ao tema refere-se à prorrogação de competência, por conexão ou continência, também chamada de perpetuatio jurisdictionis.

Esta hipótese está prevista no caput do artigo 81 do Código de Processo Penal:

“Art. 81. Verificada a reunião dos processos por conexão ou continência, ainda que no processo da sua competência própria venha o juiz ou tribunala proferir sentença absolutória ou que desclassifique a infração para outra que não se inclua na sua competência, continuará competente em relação aos demais processos.”

Segundo Nucci, a razão de ser deste artigo é:

“A essa altura, colhida a prova toda, não tem mais cabimento devolver o conhecimento do processo a juízo diverso, impondo-se o julgamento pelo que conduziu a instrução.”(NUCCI, 2010, p. 246).
As exceções à regra estão previstas no parágrafo único do artigo 81, que, assim dispõe:
“Parágrafo único. Reconhecida inicialmente ao júri a competência por conexão ou continência, o juiz, se vier a desclassificar a infração ou impronunciar ou absolver o acusado, de maneira que exclua a competência do júri, remeterá o processo ao juízo competente.”

Por último, com a mudança legislativa que sofreu o procedimento do júri no ano de 2008, através da lei 11.689, Marco Antonio, aponta três situações para serem observadas quanto às exceções legais à prorrogação de competência, por conexão ou continência:

“a) Pronúncia. Ao terminar a fase do sumário da culpa (judicium accusationis), caso o juiz absolva sumariamente, desclassifique ou impronuncie o réu, de modo a retirar a competência do tribunal do júri para o processo e julgamento, compete-lhe remeter os autos ao juízo competente.
b) Absolvição pelo Conselho de Sentença. Caso o tribunal do júri absolva o réu do crime doloso contra a vida, continuará competente para o julgamento dos crimes conexos ou continentes àquele.
c) Desclassificação operada pelo Conselho de Sentença. Decidindo os jurados pela desclassificação do crime doloso contra a vida para outra de competência do juiz singular, o juiz-presidente será o
competente para decidir a causa. A novidade veio trazida pelo art. 492 e parágrafos. O  juiz-presidente, inclusive, ficará competente para o julgamento dos crimes conexos, respeitando se a desclassificação for para crime de menor potencial ofensivo, as benesses dos institutos despenalizadores previstos na Lei n. 9.099/95” (SILVA; FREITAS, 2012, p. 177)

Da cisão obrigatória e facultativa em razão da conexão ou continência

Os artigos 79 e 80 do Código de Processo Penal trazem as hipóteses decisão obrigatória e facultativa, ainda quando exista a conexão ou continência. A cisão obrigatória está prevista no artigo 79 do Código de Processo Penal, que dispõe da seguinte maneira:

“Art. 79. A conexão e a continência importarão unidade de processo e julgamento, salvo:
I – no concurso entre a jurisdição comum e militar;
II – no concurso entre a jurisdição comum e a do juízo de menores;
§1º Cessará, em qualquer caso, a unidade do processo, se, em relação a algum co-réu, sobrevier o caso previsto no art. 152.
§2º A unidade do processo não importará a do julgamento, se houver co-réu foragido que não possa ser julgado à revelia, ou ocorrer a hipótese do art. 461.”
Nas hipóteses dos incisos I e II, haverá a separação obrigatória, portanto, pluralidade de processos, embora exista entre os crimes uma conexão.

No parágrafo primeiro, está prevista a hipótese de, se em algum dos corréus advier doença mental superveniente ao crime, com relação a este o processo ficará suspenso, artigo 152 do Código de Processo Penal. Quando a doença é anterior ao crime, o processo segue, com a eventual pena sendo substituída por medida de segurança.

No parágrafo segundo existem duas situação previstas. A primeira ocorre quando existe um processo com dois réus, porém, somente um é achado pelo oficial de justiça e é citado para responder ao processo. Neste caso o processo prossegue com relação ao réu citado e, fica suspenso pelo artigo 366 do Código de Processo Penal, com relação ao réu citado por edital.

A segunda situação refere-se ao procedimento do júri, pois, agora, nos termos do artigo 469 do Código de Processo Penal, somente haverá separação dos julgamentos se houver estouro de urna, ou seja, se em razão das recusas não for obtido o número mínimo de sete jurados para compor o conselho de sentença.

Neste caso será julgado em primeiro lugar o acusado a quem for atribuída a autoria do fato ou, em casos de coautoria, aplica-se o critério de preferência do artigo 429 do Código de Processo Penal.
Para as hipóteses de cisão processual facultativa o artigo 80 do Código de Processo Penal, garante ao juiz uma enorme variedade de situações para optar pela cisão processual.

“Art. 80. Será facultada a separação dos processos quando as infrações tiverem sido praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar diferentes, ou, quando, pelo excessivo número de acusados e
para não lhes prolongar a prisão provisória, ou por outro motivo relevante, o juiz reputar conveniente a separação.”

Modelo de Ação de investigação de paternidade cumulada com pedido de alimentos - Novo CPC

IMAGEM DA INTERNET

EXCELENTÍSSIMO(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA______ VARA CÍVEL DA COMARCA DE CACOAL - RO

(...), por seus advogados e procuradores (documento 1), vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, propor em face de (...) a presente:

Ação de investigação de paternidade cumulada com pedido de alimentos

o que faz com fundamento nos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:

I – Fatos

O requerido e a mãe do requerente mantiveram relacionamento íntimo e afetivo (descrever as circunstâncias do relacionamento).

Desse relacionamento, foi gerado o requerente que, nada obstante, recebeu apenas o nome da mãe, conforme faz prova a certidão de nascimento anexa (documento 2).

Nada obstante a flagrante paternidade pelos elementos trazidos nesta exordial, o requerido, negou-se peremptoriamente reconhecer o filho e assumir a sua evidente paternidade.

Atualmente, o requerente conta com (...) de idade e, até então, foi sustentado material e moralmente apenas pela mãe.

Baldos os esforços para uma composição amigável, que reconhecesse a paternidade, não restou alternativa senão a propositura da presente ação de investigação de paternidade cumulada com alimentos.

II – Direito

O Código Civil preceitua:

“Art. 1.607. O filho havido fora do casamento pode ser reconhecido pelos pais, conjunta ou separadamente.”

Nesta exata medida, o Estatuto da Criança e Adolescente estabelece que:

“Art. 27. O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de justiça.”

Em consonância com o acatado por lei, é direito do requerente o reconhecimento do estado de filiação.

Igualmente, o Código Civil dispõe, expressamente, que:

“Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.”

Ensina Yussef Said Cahali, em seu livro Dos Alimentos (4. ed. São Paulo: RT, p. 15), que

“O ser humano, por natureza, é carente desde a sua concepção; como tal, segue o seu fadário até o momento que lhe foi reservado como derradeiro; nessa dilação temporal – mais ou menos prolongada –, a sua dependência dos alimentos é uma constante, posta como condição de vida. Daí a expressividade da palavra ‘alimentos’ no seu significado vulgar: tudo aquilo que é necessário à conservação do ser humano com vida...”

E o requerido necessita da satisfação das seguintes necessidades de natureza alimentar:

(Descrever todos as despesas do alimentando, juntando e citando os respectivos documentos que as comprovam).

Assim, uma vez constatado o grau de parentesco, a possibilidade do alimentante e a necessidade do alimentando, reconhece-se o dever de prestar alimentos e requer desde já sua fixação em R$ (...) à título de alimentos definitivos.

No vertente caso, em razão das dificuldades financeiras por que passa a genitora do menor, mister se faz a fixação, como tutela de urgência.

De outro lado, o requerido goza de estável situação econômica e financeira e deve arcar com as necessidades do seu filho.

Desta forma, é evidente o dever de prestação de alimentos pelo requerido ao requerente.

III – Pedido

Em razão do quanto foi exposto, requer-se a procedência da ação com:

a) o deferimento dos benefícios da justiça gratuita ao requerente;

b) a fixação de alimentos provisórios, em caráter de urgência (CPC, arts. 294, 297, 300 e 301), no valor mensal de R$ (...), mensais, com atualização pela variação do (...), a serem depositados na conta corrente (...) para satisfação das necessidades do filho do requerido nos termos desta exordial;

c) a citação do requerido, para comparecer à audiência a ser designada por Vossa Excelência prevista no art. 695 do Código de Processo Civil e, após a sua realização, não havendo acordo, contestar o feito no prazo legal do art. 335 do CPC, sob pena de sujeitar-se aos efeitos da revelia;

d) a realização de prova pericial laboratorial por meio de exame de DNA, junto a órgão oficial, ou em caso de produção por entidade particular, seja o requerido condenado nas custas e, com ou sem a sua realização, o reconhecimento da paternidade vindicada nesta ação como a consequente expedição do mandado de retificação ao cartório de registro civil para fazer constar o nome do pai e as anotações pertinentes à filiação do menor;

e) a intimação do ilustre representante do Ministério Público na forma do art. 698 do Código de Processo Civil;

f) a condenação do Requerido ao pagamento dos alimentos definitivos no valor mensal de R$ (...), mensais, com atualização pela variação do (...), a serem depositados na conta corrente (...) para satisfação das necessidades do filho do requerido nos termos desta exordial;

g) a condenação do requerido no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios que Vossa Excelência fixar nos termos do art. 85 e seguintes do Código de Processo Civil.

VII – Provas

Protesta por provar o alegado mediante todos os meios de prova em direito admitidos, em especial pela produção de prova documental, testemunhal, pericial e inspeção judicial, além da juntada de novos documentos e demais meios que se fizerem necessários.

VIII – Valor da causa

Dá-se à causa o valor de R$ (...), para os efeitos fiscais.

Termos em que,

Pede deferimento.

Data

DANIELA BERNARDO VIEIRA DOS SANTOS

OAB/RO 7015

PROCEDIMENTO MONITÓRIO NO NOVO CPC

INTRODUÇÃO

A ação monitória vem tratada, no CPC, arts. 700 e ss., tendo sido introduzida em nosso ordenamento jurídico pela Lei n. 9.079, de 1995. Antes disso, não era admitida.

A ideia da monitória é permitir ao credor de uma obrigação de pagar, de entregar coisa, ou de obrigação de fazer ou não fazer, que esteja munido de prova escrita não dotada de força executiva, obter mais rapidamente o título executivo judicial, quando o devedor não oferecer resistência.

No procedimento comum, quando o devedor não oferece resposta, o juiz, reconhecendo a revelia,
profere sentença, condenando-o ao cumprimento da obrigação. A sentença pode ser objeto de recurso, e só quando contra ela não couber nenhum que seja dotado de efeito suspensivo, poderá ser executada.

Na monitória, a coisa se simplifica, porque se o réu não opuser resistência, o mandado inicial converte-se em executivo. Passa-se diretamente da fase de conhecimento para a de execução, sem
necessidade de sentença ou qualquer tipo de decisão. O transcurso in albis do prazo de resposta do
réu é bastante para que, de pleno direito, o mandado inicial se converta em executivo. Se o réu oferecer resistência, a monitória segue pelo procedimento comum, sendo necessária sentença que
examine as alegações das partes.

Espécies de procedimento Monitório

Há dois tipos de monitório: o puro e o documental. O primeiro dispensa o documento escrito, sem força executiva, que comprove a obrigação. Basta a alegação do autor, de que ela existe, e a omissão do réu, que não resiste à pretensão inicial, para que se passe da fase de conhecimento para a de execução.

Já o monitório documental é aquele que exige, para o ajuizamento da ação, obrigação comprovada por documento escrito, sem força de título executivo.

O nosso CPC acolheu tão somente a monitória documental. Não foi adotado entre nós o monitório
puro. Mas o art. 700, § 1º, amplia o conceito de documento escrito para fins da monitória, considerando como tal a prova oral documentada, colhida antecipadamente na forma do art. 381 do
CPC.

Facultatividade do procedimento Monitório

O credor da obrigação de pagar ou entregar coisa, seja ela fungível ou infungível, móvel ou imóvel, ou ainda de obrigação de fazer ou não fazer, que tenha documento escrito comprobatório da obrigação, pode valer-se da ação monitória, mas não está obrigado a fazê-lo. Pode preferir a ação condenatória, de procedimento comum. A ação monitória só é vantajosa quando o réu não resiste à
pretensão inicial, pois, se oferecer embargos, se processará daí por diante pelo rito comum. A adoção do procedimento monitório é sempre facultativa.

Natureza da ação Monitória

É tema dos mais controvertidos, tanto na doutrina quanto na jurisprudência. É possível classificar as diversas opiniões em duas principais: para uns, a monitória é um novo tipo de processo, que não se encaixa nem como de conhecimento, nem de execução. Para outros, é apenas um novo tipo de procedimento especial.

Para os primeiros, que se fundam na lição de Carnelutti, há um verdadeiro processo monitório, que não se encaixa em nenhuma das espécies de processos tradicionais. Seria uma nova espécie, intermediária entre o processo de conhecimento e o de execução. Ela começa como processo de conhecimento, mas não havendo resistência, sem sentença, passa para a fase de execução. Ela conteria, em seu bojo, as duas fases. Para os que sustentam esse entendimento, os embargos teriam a natureza de nova ação, de conhecimento, utilizada pelo devedor para defender-se, tal como os
embargos de devedor, nas execuções por título extrajudicial.

Não nos parece que a monitória constitua um tertium genus, uma nova espécie de processo. A ideia de que contém uma fase de conhecimento e outra de execução não é bastante para justificar essa conclusão, uma vez que, desde a edição da Lei n. 11.232/2005, em todos os processos em que há sentença condenatória, haverá mesmo duas fases: a de conhecimento e a de execução, formando o
“processo sincrético”.

O que há de particular é que a passagem de uma fase à outra prescindirá de sentença, se não houver resistência do réu.

Parece-nos mais razoável considerar que há um procedimento monitório, e não um processo monitório. A desnecessidade de sentença, quando inexiste resistência do réu, diz respeito à estrutura do procedimento. Tanto que se ela for oferecida, o procedimento será o comum e se concluirá com uma sentença. E, mesmo não oferecida, haverá a constituição de um título executivo judicial, tal como ocorreria em uma ação condenatória comum, com a diferença de que esse título não será a sentença.

Enfim, a ação monitória é uma ação de conhecimento, de procedimento especial, porque, não havendo resistência do réu, constitui-se de pleno direito o título executivo judicial e passa-se à fase
de execução, sem sentença. O que há de peculiar nesse tipo de processo de conhecimento, de natureza condenatória, é que o credor pode obter mais rapidamente o título executivo judicial, quando o réu não resistir à pretensão inicial.

A natureza que se atribua à monitória repercute sobre a dos embargos que o devedor apresenta, quando quer resistir à pretensão inicial: para aqueles que sustentam que se trata apenas de um processo de conhecimento de procedimento especial, os embargos não teriam natureza de ação autônoma de defesa, mas de verdadeira resposta, contestação do réu.

Requisitos

Vêm enumerados no art. 700 do CPC: “A ação monitória pode ser proposta por aquele que afirmar, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, ter direito de exigir do devedor capaz: I — o pagamento de quantia em dinheiro; II — a entrega de coisa fungível ou infungível ou de bem móvel ou imóvel; III — o adimplemento de obrigação de fazer ou não fazer”. Cada um desses requisitos será examinado em item específico.

Documento escrito

O CPC adotou a monitória documental, que exige que a obrigação esteja comprovada por documento escrito, sem força de título executivo. Sem ele, o autor será carecedor de ação, por ter-se valido da via processual inadequada. O art. 700, § 1º, estende o conceito de prova escrita, para fins de ação monitória, à prova oral colhida antecipadamente, na forma do art. 381 do CPC.

É preciso que o documento seja idôneo para demonstrar, em uma análise inicial, a existência da obrigação. Da sua leitura, ela deve resultar provável. É preciso que o documento seja escrito, o que afasta a utilização de fotografias, gravações, fonogramas, entre outros. Podem ser utilizadas declarações ou confissões, em que o devedor reconhece a dívida, ou promete pagá-la.

Também servem como documentos escritos aqueles que foram títulos executivos extrajudiciais, mas perderam a sua eficácia, por prescrição. A Súmula 299 do STJ explicita que “é admissível a  ação monitória fundada em cheque prescrito”. Como, passado o prazo em que o cheque tem força executiva, e o prazo de dois anos da ação cambiária, não se pode mais cobrar o cheque, mas apenas
a transação jurídica subjacente, da qual o cheque serve como prova documental, sempre nos pareceu indispensável que, após o prazo de prescrição da ação cambiária (dois anos após o cheque ter perdido a força executiva), fazia-se indispensável que o autor da monitória indicasse a causa da
emissão do cheque, a relação jurídica que a embasou. No entanto, no Superior Tribunal de Justiça prevalece entendimento diverso, de que o cheque prescrito pode sempre embasar a ação monitória,
independentemente da causa de emissão. Nesse sentido, a Súmula 531: “Em ação monitória fundada em cheque prescrito, ajuizada contra o emitente, é dispensável a menção ao negócio jurídico subjacente à emissão da cártula”.

A monitória também pode fundar-se em outros títulos executivos extrajudiciais prescritos, como
promissórias ou duplicatas aceitas, ou protestadas e acompanhadas de comprovante de entrega de
mercadorias, que já tenham perdido a eficácia executiva.

Mas, tanto o cheque quanto a promissória, cuja executividade já prescreveu, só autorizam o ajuizamento da ação monitória no prazo de cinco anos, a contar da data da emissão do cheque ou do vencimento da nota promissória. É o que estabelecem as Súmulas 503 e 504 do Superior Tribunal
de Justiça.

Durante algum tempo, discutiu-se sobre a eficácia executiva dos contratos de abertura de conta corrente, quando acompanhados dos extratos bancários. Para muitos, constituía título executivo, quando assinado por duas testemunhas. Mas ele não indicava o valor do débito. O que o mostrava
eram os extratos, e esses são de emissão unilateral da instituição financeira. Por isso, e com razão,
acabou prevalecendo o entendimento de que eles não são dotados de eficácia executiva, mas podem ensejar o ajuizamento da ação monitória. É o que estabelece a Súmula 233 do STJ: “O contrato de abertura de crédito, ainda que acompanhado de extrato da conta corrente, não é título executivo”. E a Súmula 247: “O contrato de abertura de crédito em conta corrente, acompanhado do
demonstrativo de débito, constitui documento hábil para o ajuizamento da ação monitória”.

Como o documento há de ser tal que, em um primeiro exame e sem a ouvida do réu, o juiz se convença da possibilidade de existência do crédito, é mais difícil que sejam aceitos aqueles emitidos unilateralmente pelo credor, sem que deles conste alguma manifestação de anuência do devedor. Mas, conquanto difícil, não é impossível. Há documentos que, emitidos pelo credor, podem revestir-se de um grau mais elevado de veracidade, como a duplicata acompanhada da nota fiscal de venda da mercadoria ou da prestação de serviço. Se o título estiver protestado e vier acompanhado do recibo de entrega de mercadorias, terá eficácia executiva. Se não, poderá dar ensejo à ação monitória, já que a emissão de duplicata pressupõe uma série de cuidados, constituindo crime se feita sem lastro.

Os contratos bilaterais, como de prestação de serviços, podem embasar a ação monitória, desde que acompanhados de comprovação de que o serviço foi prestado. Nesse sentido, o acórdão do STJ no AgRg 732.004/DF, Rel. Min. Vasco Della Giustina (convocado), publicado no DJE de 23 de outubro de 2009.

Parece-nos que a monitória pode ser usada para cobrança de valores de cartão de crédito, desde que as despesas possam ser comprovadas pelos comprovantes de gastos, firmados pelo devedor.

Que os documentos não sejam dotados de eficácia executiva

Faltaria, em princípio, interesse de agir ao credor que propusesse a monitória munido de título executivo. Afinal, ela permitiria a ele obter mais rapidamente o título; se ele já o tem, deveria promover a execução. Pouco importa que o documento nunca tenha tido eficácia executiva, ou que
tenha tido antes, mas perdido. O Superior Tribunal de Justiça, porém, já vinha decidindo que o credor, ainda que munido de título executivo extrajudicial, poderia valer-se da monitória para obter
título judicial, como se vê do acórdão proferido no REsp 1.079.338, de 15 de março de 2010.

Diante dos termos do art. 785 do CPC, essa solução deverá prevalecer. Assim, embora a monitória
caiba, em princípio, para quem tenha documento escrito sem eficácia executiva, o credor munido de
título executivo extrajudicial poderá também, preenchidos os demais requisitos, valer-se dessa ação
para obter título judicial.

Obrigações de pagar, entregar coisa, ou de fazer e não fazer

O CPC atual ampliou as hipóteses de cabimento da ação monitória, porque o anterior só a admitia para as obrigações de pagar ou de entregar coisa móvel ou fungível. O atual a estendeu a todo tipo de obrigação, seja de pagar, seja de entregar coisa (tanto móvel quanto imóvel, fungível ou infungível), e às obrigações de fazer e não fazer. Como a sua finalidade é promover a constituição de título executivo, a pretensão é sempre condenatória, jamais declaratória ou constitutiva, já que a essas não segue nenhuma execução.

Petição inicial

Não há peculiaridades importantes na petição inicial da ação monitória, que deve preencher os requisitos dos arts. 319 e 320 do CPC. O autor exporá os fundamentos de fato e de direito em que se
funda a sua pretensão e requererá a expedição de mandado de pagamento, de entrega de coisa, ou para execução de obrigação de fazer ou não fazer. Além disso, ele indicará, conforme o caso, a importância devida, instruindo-a com memória de cálculo; ou com ou valor atual da coisa reclamada; ou ainda com o conteúdo patrimonial em discussão ou proveito econômico perseguido
(art. 700, § 2º).

É fundamental que a inicial venha instruída com o documento escrito sem força executiva, que
embasará a ação.

Não há diferenças de competência na monitória, que segue as regras gerais do CPC.

Decisão inicial

Ao examinar a petição inicial, o juiz verificará, além dos requisitos comuns a todas as ações, se o procedimento monitório é ou não admissível naquele caso concreto.

É preciso um cuidado especial, nessa decisão, que se limitará a verificar se estão presentes os requisitos de admissibilidade, sem se pronunciar ainda sobre a existência efetiva da obrigação. O juiz não pode, examinando os documentos juntados com a inicial, concluir pela existência ou inexistência do crédito, pois estaria antecipando o julgamento. O que deve verificar são os requisitos de admissibilidade, se há documento escrito que, em cognição sumária, evidencie a existência da obrigação. O juízo nesse momento é o de mera plausibilidade, verossimilhança. O recebimento da inicial se contenta com indícios da obrigação, consubstanciados no documento escrito. O juiz apenas verificará se o documento tem a aparência de veracidade, e se traz indicativos, evidências, da existência da obrigação mencionada na inicial.

Ao realizar esse exame, o juiz pode concluir que a inicial não está em termos, mas que tem um vício sanável, caso em que determinará a emenda, no prazo de quinze dias. Não nos parece razoável que o juiz deva, verificando que o documento juntado não atende às exigências da lei, indeferir a inicial de plano, pois o autor deve ter a oportunidade de, não sendo possível a monitória, adaptar a sua inicial ao procedimento comum.

Se a inicial contiver algum vício insanável, ou se o vício sanável não for corrigido no prazo, o juiz a indeferirá.

Se estiver em termos, determinará a expedição de mandado de pagamento, entrega da coisa ou cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, no prazo de quinze dias, dentro do qual o réu ainda

deverá pagar honorários advocatícios de 5% do valor da causa. E também a citação do réu, dandolhe
ciência do prazo de quinze dias para os embargos. Do mandado constará, ainda, a advertência de que a falta deles implicará a conversão, de pleno direito, do mandado inicial em executivo. Em síntese, o réu deve tomar ciência das condutas que pode tomar, e das consequências de cada uma delas.

Cabe recurso contra a decisão inicial?

A resposta é negativa, e isso independe da natureza que lhe é atribuída, porque o CPC previu o mecanismo adequado para que o réu impugne o mandado inicial. Não é o recurso, mas são os embargos. É por meio deles que o réu poderá apresentar as defesas que tiver, e afastar a pretensão
do autor. O deferimento do mandado, por si só, não traz nenhum prejuízo ao réu, que pode impedir a sua eficácia por meio de embargos. Falta interesse, portanto, para que ele recorra.

É possível o deferimento de tutela provisória na monitória?

A especialidade do procedimento monitório não é incompatível com a tutela provisória, seja ela
cautelar ou antecipada, seja de urgência ou de evidência, observadas as regras gerais dos arts. 294
e ss. do CPC.

Citação do réu 

Na decisão inicial, o juiz ordenará a expedição de mandado de pagamento, de entrega de coisa ou
de execução de obrigação de fazer ou não fazer, e a citação do réu. Ao ser citado, ele tomará ciência do prazo de embargos, e das consequências da não apresentação.

Embora a lei se refira a “mandado”, todos os meios de citação próprios do procedimento comum são admissíveis. A citação poderá ser feita por carta, por mandado (inclusive com hora certa) e pela via eletrônica.

Também admite-se a citação por edital, nos termos da Súmula 282 do STJ (“Cabe a citação por edital em ação monitória”).

Havendo citação ficta, por edital ou com hora certa, haverá nomeação de curador especial, legitimado a opor embargos (como, a nosso ver, os embargos não têm natureza de ação incidental,
mas de mera defesa do devedor, o curador especial deverá apresentá-los ainda que por negativa geral, como nas contestações comuns, quando não tiver outros elementos de defesa).

Das possíveis atitudes do réu e suas consequências sobre o procedimento monitório 

O réu é citado para, em quinze dias, fazer o pagamento, entregar a coisa, cumprir a obrigação de fazer ou não fazer, ou oferecer embargos. A atitude que tomar, nesse prazo, será de grande relevância para o procedimento a ser observado. Nos itens seguintes, serão examinadas todas as
variantes.

O cumprimento do mandado

O réu pode, no prazo de quinze dias, cumprir a obrigação, pagando honorários advocatícios de 5% do valor atribuído à causa, caso em que o processo será extinto com resolução de mérito, por reconhecimento jurídico do pedido. Como forma de estimulá-lo, o art. 701, § 1º, estabelece que o réu será isento das custas processuais, se cumprir o mandado no prazo.

O réu ainda poderá valer-se, quando se tratar de obrigação em dinheiro, do disposto no art. 916 do CPC, isto é, poderá, no prazo dos embargos, reconhecer a existência do crédito e, depositando 30% de seu valor, solicitar o pagamento do restante em seis parcelas mensais, acrescidas de correção monetária e juros de 1% ao mês. O valor do débito, nesse caso, será acrescido dos honorários advocatícios de 5% do valor da causa e das custas processuais.

A omissão do réu

O réu pode deixar transcorrer o prazo de quinze dias in albis, sem cumprir o mandado nem apresentar defesa. Aplicar-se-á o art. 701, § 2º, do CPC: “Constituir-se-á de pleno direito, o título executivo judicial, independentemente de qualquer formalidade, se não realizado o pagamento e não apresentados os embargos previstos no art. 702, observando-se, no que couber, o Título II do Livro I da Parte Especial”. Passar-se-á da fase de conhecimento à de execução, de pleno direito. A
decisão inicial, em que o juiz determinou o processamento da monitória, transformar-se-á em título
executivo judicial, e prosseguir-se-á sob a forma de cumprimento de sentença.

A grande vantagem do procedimento monitório é que, não existindo resistência do réu, é possível
passar para a fase executiva, sem nenhum ato judicial intermediando uma fase e outra. Por isso, não
deve o juiz proferir nenhum tipo de sentença ou decisão interlocutória, determinando a conversão. Se o fizer, estará afastando grande parte das vantagens da monitória. Não é preciso que ele “transforme” a fase de conhecimento em execução, ou converta uma coisa na outra, porque essa conversão faz-se de pleno direito, e não por intervenção judicial. Ultrapassado o prazo, ele apenas proferirá as determinações inerentes à fase de execução, observando os arts. 513 e ss. do CPC.

A resposta do réu

O réu tem prazo de 15 dias para o oferecimento de resposta. O mecanismo de defesa foi denominado pelo art. 702 de embargos, que têm o condão de suspender a eficácia do mandado inicial. Eles serão examinados nos itens seguintes.

Mas eles não constituem a única forma de resposta do réu. A Súmula 292 do Superior Tribunal de
Justiça não deixa dúvida quanto à possibilidade de reconvenção: “A reconvenção é cabível na ação
monitória, após a conversão do procedimento em ordinário”. O art. 702, § 5º, admite expressamente a reconvenção, vedando apenas a reconvenção à reconvenção.

O que torna o procedimento comum é a apresentação de embargos, pelo réu. Ocorre que a reconvenção tem que ser apresentada nos embargos. Assim, ela deve ser oferecida não propriamente depois da conversão do procedimento em comum, mas no momento mesmo em que,
opostos os embargos, dá-se a conversão.

Dos embargos à monitória

A forma por excelência de defesa do réu na ação monitória são os embargos, nos termos do art. 702 do CPC. Conforme sejam ou não apresentados, o procedimento variará. Se apresentados, seguir-se-á na fase de conhecimento, pelo rito comum; se não, passar-se-á, de pleno direito, à fase de execução. Nos embargos, o réu poderá apresentar qualquer matéria passível de alegação como defesa no procedimento comum. Se o réu alegar que o autor pleiteia quantia superior à devida, cumprir-lhe-á declarar o montante que entende correto, sob pena de rejeição liminar dos embargos.

E se os embargos forem apresentados fora de prazo?

O prazo é de quinze dias, e a omissão implicará a transição da fase cognitiva para a executiva, de
pleno direito. Mas e se o réu oferecer embargos fora de prazo?

Quando a resposta do réu é intempestiva, o juiz o reconhecerá em decisão fundamentada, e considerará não opostos os embargos, com todas as consequências daí decorrentes. Proferida essa decisão interlocutória, passar-se-á de pleno direito à fase de execução. O juiz não proferirá sentença, nem decisão convertendo o mandado monitório em executivo, já que isso se opera de pleno direito. A decisão será a de considerar intempestivos, e, portanto, não opostos os embargos, passando-se automaticamente à fase executiva.

Após a apresentação dos embargos

O processo seguirá pelo procedimento comum. O juiz intimará o autor para manifestar-se sobre os embargos no prazo de 15 dias, determinará as providências preliminares e verificará se há ou não necessidade de provas. Em caso negativo, promoverá o julgamento antecipado; em caso afirmativo, saneará o processo, fixará os pontos controvertidos e determinará as provas necessárias.

Ao final, proferirá sentença, julgando não os embargos, mas a monitória. Em caso de procedência, ela será condenatória.

Contra a sentença que julga a ação monitória, o recurso é apelação, que se processará apenas no efeito devolutivo (art. 700, § 4º). Faz-se a ressalva, no entanto, de que, para aqueles que entendem
que os embargos têm natureza de nova ação, estes e não a monitória, serão julgados.

Da fase de cumprimento de sentença

A ação monitória objetiva sempre o pagamento em dinheiro, a entrega de coisa ou o cumprimento
de obrigação de fazer ou não fazer. Não havendo cumprimento voluntário da obrigação, será necessário promover a execução por quantia, para entrega de coisa, ou de obrigação de fazer ou não
fazer. Ela estará sempre fundada em título executivo judicial: se não houver embargos, a decisão inicial adquirirá força executiva, e valerá como título judicial. Se houver, o juiz os examinará e julgará a monitória, por sentença, que será o título executivo judicial.

O cumprimento de sentença observará as regras gerais do Título II do Livro I da Parte Especial,
no que for cabível.

Por isso, na fase executiva, o executado que queira defender-se deverá opor impugnação — nunca embargos —, que só poderá versar sobre as matérias enumeradas no art. 525, § 1º, do CPC. Há importante corrente doutrinária que sustenta que o conteúdo da impugnação poderá variar, conforme tenham ou não havido embargos monitórios. Se eles não tiverem sido opostos, a fase de
conhecimento ter-se-á convertido em fase executiva de pleno direito, e o título executivo será a decisão inicial. Nesse caso, as matérias alegáveis em impugnação não estariam limitadas àquelas do art. 525, § 1º, do CPC, pois o executado, não tendo apresentado nenhuma defesa na fase inicial, poderia apresentar qualquer uma na fase executiva. Partilham desse entendimento, entre outros, José Rogério Cruz e Tucci e Nelson Nery Junior.

Não nos parece, no entanto, que esse entendimento, conquanto respeitável, possa ser acolhido. Ainda que o réu não tenha resistido à pretensão monitória, ele teve oportunidade de o fazer. Ele poderia ter oposto os embargos, e oferecido as defesas que tivesse. Se não o fez é porque não quis. Convertendo-se a fase cognitiva em executiva, ele não vai poder alegar na impugnação aquilo que deveria ter sido alegado nos embargos monitórios, e estará precluso.

Parece-nos que, na fase de execução, a impugnação estará limitada às matérias do art. 525, § 1º,
do CPC, tendo ou não sido apresentados embargos monitórios.

Gonçalves, Marcus Vinicius Rios. Direito processual civil esquematizado® / Marcus Vinicius Rios Gonçalves ; coordenador Pedro Lenza. – 6. ed. – São Paulo : Saraiva, 2016.