Tem por finalidade reunir os diversos delitos conexos ou os diferentes agentes num mesmo processo, para julgamento simultâneo. Na conexão, o interesse é evidentemente probatório, pois o vinculo estabelecido entre os delitos decorre de sua estreita ligação. Já na continência, o que se pretende é diante de um mesmo fato praticado por duas ou mais pessoas, manter uma coerência na decisão, evitando o tratamento diferenciado que poderia ocorrer caso o processo fosse desmembrado e os agentes julgados em separado.
Para Marco Antonio (SILVA; FREITAS, 2012, p. 165), a competência por conexão ou continência são causas de modificação de competência por transferir para um juiz causas que seriam de competência de outro juiz.
São efeitos destas causas a união de processos e a prorrogação de competência que, justificam-se em razão da economia processual e, impedindo-se julgamentos divergentes e contraditórios. Frederico Marques assevera que “propicia uma visão mais completa dos fatos e da causa, constitui fator de melhor aplicação jurisdicional do direito.” (MARQUES, 1980, p. 371).
A conexão está prevista no artigo 76 do Código de Processo Penal:
“Art. 76. A competência será determinada pela conexão:
I – se, ocorrendo duas ou mais infrações, houverem sido praticadas, ao mesmo tempo, por várias pessoas reunidas, ou por várias pessoas em concurso, embora diverso o tempo e o lugar, ou por várias pessoas, umas contra as outras;
II – se, no mesmo caso, houverem sido umas praticadas para facilitar ou ocultar as outras ou para conseguir impunidade ou vantagem em relação a qualquer delas;
III – quando a prova de uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias elementares influir na prova de outra infração”.
Trata-se da reunião de dois ou mais crimes, pouco importando quantos agentes. Não há conexão em um crime único, abarcado pela hipótese da continuidade delitiva, por exemplo.
O artigo 76, inciso I do Código de Processo Penal, faz alusão a três situações: a intersubjetiva ocasional; a intersubjetiva concursal, e; a intersubjetiva por reciprocidade. Vejamos:
A primeira, é o que a doutrina chamou de intersubjetiva ocasional que, ocorre quando duas ou mais infrações forem praticadas ao mesmo tempo e por várias pessoas reunidas. Não se confundir com
concurso de agentes. Aqui a reunião de pessoas é ocasional, não existe ajuste prévio. A situação faz a conexão, com várias pessoas cometendo vários crimes.
Segundo o exemplo trazido por Marco Antonio, é o caso “dos assistentes de um espetáculo que resolvem depedrar o teatro” (SILVA; FREITAS, 2012, p. 166).
Aury Lopes Júnior menciona o seguinte caso:
“Numa pacífica manifestação de protesto pela alta dos preços da cesta básica, promovida pela associação das donas de casa na frente de um supermercado, a situação começou a fugir do controle. Algumas senhoras, mais exaltadas, incitam as demais a fazerem uma invasão (que, obviamente, não era a intenção inicial do movimento). Eis que uma delas, mais agressiva, joga uma pedra na porta do supermercado, dando início a uma invasão. Assim, na mesma circunstância de tempo e lugar, várias pessoas cometem vários delitos (danos, furtos, ameaças e até lesões corporais), constituindose uma conexão intersubjetiva ocasional e implicando o julgamento
simultâneo de todas as delinquentes e de todos os delitos praticados.” (LOPES JÚNIOR, 2011, p. 473/474)
A segunda, intersubjetiva concursal, ocorre quando duas ou mais infrações forem praticadas por várias pessoas em concurso, ainda que, diversos o tempo e o lugar. Nesse caso há o concurso de pessoas, com liame subjetivo e ajuste prévio. A conexão se estabelece a partir da pluralidade de crimes praticados por um grupo de pessoas previamente ajustados.
“O ajuste ou concurso pode ser tácito. Basta, outrossim, comunidade inicial de propósitos na atividade delituosa; não é indispensável que o acordo preveja as formas e modalidades de cada infração.” (LOPES JÚNIOR, 2011, p. 473/474)
Valendo-se mais uma vez para aclarar a situação, citamos o exemplo dado por Aury Lopes Júnior, de
“uma quadrilha que, para praticar um roubo a banco, furta ou rouba dois veículos, em dias diferentes, para, finalmente, cometer o roubo ao banco. Assim, temos duas ou mais infrações, cometidas por várias pessoas em concurso. Todos os crimes e pessoas serão reunidos no
mesmo processo para julgamento simultâneo.” (LOPES JÚNIOR, 2011, p. 474)
Urge destacar a diferença entre as duas primeiras espécies, a ocasional e a concursal:
“Na conexão intersubjetiva por simultaneidade (ocasional), as infrações devem ser praticadas ao mesmo tempo e por duas ou mais pessoas reunidas, sendo que tal reunião é meramente ocasional,
enquanto que, na conexão intersubjetiva por concurso, deverá haver entre os responsáveis um concerto prévio.” (TOURINHO FILHO,1979,p. 168).
Já a terceira hipótese diz respeito à conexão intersubjetiva por reciprocidade que, ocorre quando duas ou mais infrações forem praticadas por várias pessoas, umas contra as outras.
Neste inciso, sobressai a controvérsia acerca do crime de rixa que, para Marco Antonio (SILVA; FREITAS, 2012, p. 167), se trata de um exemplo desta terceira hipótese, enquanto que Aury Lopes Júnior (2011, p. 474) destaca que, para haver conexão ou continência é necessária a ocorrência de dois ou mais crimes, o que, inviabilizaria a aplicação das regras de conexão ou continência para os casos de rixa, o que, data maxima venia ao entendimento do professor Marco Antonio, acreditamos ser o mais correto.
Para esta hipótese legal, enquadram-se situações como as brigas da torcida de futebol, por exemplo.
O artigo 76, inciso II do Código de Processo Penal, abandona a ideia de intersubjetividade, pois, pode ser feita por uma única pessoa (ou por várias). Aqui temos a conexão objetiva. Continua existindo a pluralidade de crimes.
Para o festejado professor Frederico Marques:
“Na conexão objetiva, as infrações ligadas entre si, ou derivam da mesma causa, ou são engendradas umas pelas outras. Para existir a conexão objetiva, não há necessidade de mais nada que a relação de causalidade, não se cogitando, por isso, de concomitância, pluralidade de agentes ou concerto prévio. Isto quer dizer que nesse conjunto de fatos que se encadeiam uns aos outros, pelos elos da
relação de causa e efeito, podem ser vários os autores, ou haver um só agente.” (MARQUES, 2000, p 374).
Marco Antonio (SILVA; FREITAS, 2012, p. 167) a subdivide em objetiva lógica e objetiva consequencial.
A conexão objetiva lógica ocorre quando a infração for praticada para facilitar a execução de outra, enquanto que a conexão objetiva consequencial seria a infração praticada para ocultar a prática de outra, ou, para conseguir a impunidade ou, ainda, vantagem em relação a qualquer delas.
Já para Tourinho Filho, o artigo 76, inciso II do Código de Processo Penal, traz quatro hipóteses de conexão, sendo todas elas objetivas, sem distinção em lógica ou consequencial:
“Ocorrerá assim a conexão objetiva:
a) quando as infrações são praticadas para facilitar as outras;
b) quando praticadas para ocultar outras;
c) quando praticadas para conseguir impunidade em relação a qualquer delas;
d) quando praticadas para conseguir vantagem em relação a qualquer delas;” (TOURINHO FILHO, 1979, p. 168).
No artigo 76, inciso III do Código de Processo Penal, é tratada a hipótese de vínculo probatório. A prova de um crime influi na de outro ou, quando a existência de um crime depende da existência prévia de outro.
Segundo Tourinho Filho:
“Finalmente, a conexão probatória encontra seu fundamento na manifesta prejudicialidade homogênea que existe. Se a prova de uma infração influi na prova de outra, é evidente deva haver unidade de processo e julgamento, pois, do contrário, teria o juiz que suspender o julgamento de uma, aguardando a decisão quanto à outra.” (TOURINHO FILHO, 1979, p. 169-170).
A continência está prevista no artigo 77 do Código de Processo Penal e, será determinada da seguinte forma:
“Art. 77. A competência será determinada pela continência quando:
I – duas ou mais pessoas forem acusadas pela mesma infração.
II – No caso de infração cometida nas condições previstas nos arts.
51, §1º, 53, segunda parte, e 54 do Código Penal.”
No artigo 77, inciso I do Código de Processo Penal, há a pluralidade de pessoas e não, de crimes. Quando envolve a prerrogativa de função, todos são julgados no órgão competente em razão da prerrogativa de função, excetuado o caso de competência do Tribunal do Júri.
No artigo 77, inciso II do Código de Processo Penal, o que existe é uma unidade delitiva por ficção normativa. Quando o agente mediante uma só ação ou omissão, comete dois ou mais crimes (concurso formal, artigo 70 do Código Penal), ou; erro na execução (artigo 73 do Código Penal), e, resultado diverso do pretendido (artigo 74 do Código Penal).
Antes de adentrarmos nas regras sobre a definição da competência por conexão e continência, necessário ressalvar que, na conexão, se for considerado crime continuado, o critério para estabelecer a competência para julgar os crime será o da prevenção, prevista no artigo 71 do Código de Processo Penal.
Sintetizando o assunto com o brilhantismo de sempre, Hélio Tornaghi, finaliza:
“Em resumo, pode dizer-se: quando com vários fatos se pratica um só crime, há unidade (crime continuado, crime progressivo, crime plurissubsistente); quando com vários fatos se cometem vários
crimes, há conexão (desde que haja o elemento comum de que se falou acima, é claro); quando com um só fato se praticam vários crimes, há continência.” (Tornaghi, 1977, p. 155).
Das regras definidoras da competência por conexão ou continência
Quanto às regras para definição da conexão ou continência, estas são previstas no artigo 78 do Código de Processo Penal, vejamos:
“Art. 78. Na determinação da competência por conexão ou continência serão observadas as seguintes regras:
I – no concurso entre a competência do júri e a de outro órgão da jurisdição comum, prevalecerá a competência do júri;
II – no concurso de jurisdições da mesma categoria:
a) prepondera a do lugar da infração, à qual for cominada a pena mais grave;
b) prevalecerá a do lugar em que houver ocorrido o maior número de
infrações, se as respectivas penas forem de igual gravidade;
c) firmar-se-á a competência pela prevenção, nos outros casos;
III – no concurso de jurisdições de diversas categorias, predominará a de maior graduação;
IV – no concurso entre a jurisdição comum e a especial, prevalecerá esta.”
Para podermos definir se serão aplicadas as regras da conexão ou continência para determinados casos, devemos fazer a leitura do artigo 78 do Código de Processo Penal, de maneira didaticamente proposta por Aury Lopes Júnior (2011, p. 478), filtrando-se, na seguinte ordem, os incisos IV, III, I e II.
Primeiro urge saber se algum dos crimes é de competência da justiça militar.
Caso seja, lembrar que o crime militar separa, dos que não são (artigo 79, inciso I do Código de Processo Penal). Crime militar é julgado na Justiça Militar, seja ela federal ou estadual, e os demais crimes comuns na justiça comum, estadual ou federal.
Segundo, necessário saber se algum dos crimes é eleitoral. A justiça eleitoral prevalece sobre as demais, salvo a militar, que cinde (artigo 78, inciso IV combinado com o artigo 79, inciso I do Código de Processo Penal).
Destaca-se a observação feita pelo ilustre Desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo, Dr. Marco Antonio:
“Nos casos de conexão e continência, aquela prepondera sobre esta. As justiças especiais que têm competência criminal são a Eleitoral e a Militar. A ressalva a ser feita decorre do concurso de jurisdição especial com jurisdição definida em sede constitucional, quando haverá a cisão dos feitos. É o caso de um homicídio praticado por um civil em concurso com um crime eleitoral. Aquele será da competência do Tribunal do Júri e este, da Justiça Eleitoral. Diga-se o mesmo em se tratando de crime federal, pois estes vêm previstos na Carta Magna.” (SILVA; FREITAS, 2012, p. 172)
O terceiro questionamento a se fazer é se se trata de foro por prerrogativa de função (artigo 78, inciso III do Código de Processo Penal).
Não sendo competência das justiças especiais, necessário saber se algum dos crimes é de competência da justiça federal, que estão previsto no artigo 109 da Constituição Federal. Se, um dos crimes for da competência da justiça comum federal, incide o artigo 78, inciso III do Código de Processo Penal, prevalecendo ela sobre a justiça comum estadual.
Sobre o tema, necessário verificar o teor da súmula 122 do Superior Tribunal de Justiça:
“Compete à Justiça Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competência federal e estadual, não se aplicando a regra do artigo 78, II, a, do CPP”.
Portanto, passado este filtro (artigo 78, incisos III e IV do Código de Processo Penal), ou teremos, todos os crimes de competência da justiça federal ou todos os crimes da justiça estadual, ou seja, jurisdições de mesma categoria.
Somente neste caso, de jurisdições de mesma categoria é que partimos para análise dos incisos I e II do artigo 78 do Código de Processo Penal.
Para decidir qual dos dois incisos deverá ser aplicado ao caso concreto necessário se faz questionar se algum dos crimes é de competência do tribunal do júri, pois, caso a resposta seja afirmativa, todos os crimes serão julgados pelo tribunal popular. A competência constitucional do júri impõe-se sobre os órgãos de primeiro grau de jurisdição, por estar arraigada na Constituição Federal.
Após mais este filtro, temos que o inciso II do artigo 78 do Código de Processo Penal deve ser o último a ser considerado para o estabelecimento da competência em razão da conexão ou continência.
Este inciso nos traz três hipóteses: A primeira delas é a preponderância do lugar da infração mais grave, para tanto se analisa a pena em abstrato, mínima e máxima. Caso as penas mínimas sejam diferentes, o crime mais grave é o que tiver a maior pena mínima. Se este critério não resolver, comparam-se os regimes de cumprimento de pena, onde os de reclusão são mais graves que os de detenção.
Outro ponto a ser comparado é a existência ou não da pena de multa.
Se houver empate no primeiro quesito, deve prevalecer o lugar onde for praticado o maior número de infrações.
E, por último, se houver empate em todos os critérios anteriores, prevalece o juízo prevento, que é o que praticou o primeiro ato decisório.
Tratando-se de vários crimes em várias comarcas, e tiverem sido instaurados processos em cada comarca em que tiver havido o delito, por força da regra do artigo 82 do Código de Processo Penal, deveria o juiz com jurisdição prevalente avocar os demais processos. Todavia, esta avocação deve ser feita até o momento em que ainda não há sentença recorrível de primeiro grau de jurisdição
nestes processos, pois, a partir deste momento, cessa a competência de primeiro grau e o juiz não poderá avocá-lo, pois, a competência deste outro processo passa a ser do Tribunal de Justiça. Se houver sentença, a unificação da pena ocorrerá na execução penal, em virtude do entendimento assentado na súmula nº 235 do Superior Tribunal de Justiça.
“Art. 82. Se, não obstante a conexão ou continência, forem instaurados processos diferentes, a autoridade de jurisdição prevalente deverá avocar os processos que corram perante outros
juízes, salvo se já estiverem com sentença definitiva. Neste caso a unidade dos processos sé se dará, ulteriormente, para efeito de soma ou de unificação das penas.”
Outra hipótese interessante pertinente ao tema refere-se à prorrogação de competência, por conexão ou continência, também chamada de perpetuatio jurisdictionis.
Esta hipótese está prevista no caput do artigo 81 do Código de Processo Penal:
“Art. 81. Verificada a reunião dos processos por conexão ou continência, ainda que no processo da sua competência própria venha o juiz ou tribunala proferir sentença absolutória ou que desclassifique a infração para outra que não se inclua na sua competência, continuará competente em relação aos demais processos.”
Segundo Nucci, a razão de ser deste artigo é:
“A essa altura, colhida a prova toda, não tem mais cabimento devolver o conhecimento do processo a juízo diverso, impondo-se o julgamento pelo que conduziu a instrução.”(NUCCI, 2010, p. 246).
As exceções à regra estão previstas no parágrafo único do artigo 81, que, assim dispõe:
“Parágrafo único. Reconhecida inicialmente ao júri a competência por conexão ou continência, o juiz, se vier a desclassificar a infração ou impronunciar ou absolver o acusado, de maneira que exclua a competência do júri, remeterá o processo ao juízo competente.”
Por último, com a mudança legislativa que sofreu o procedimento do júri no ano de 2008, através da lei 11.689, Marco Antonio, aponta três situações para serem observadas quanto às exceções legais à prorrogação de competência, por conexão ou continência:
“a) Pronúncia. Ao terminar a fase do sumário da culpa (judicium accusationis), caso o juiz absolva sumariamente, desclassifique ou impronuncie o réu, de modo a retirar a competência do tribunal do júri para o processo e julgamento, compete-lhe remeter os autos ao juízo competente.
b) Absolvição pelo Conselho de Sentença. Caso o tribunal do júri absolva o réu do crime doloso contra a vida, continuará competente para o julgamento dos crimes conexos ou continentes àquele.
c) Desclassificação operada pelo Conselho de Sentença. Decidindo os jurados pela desclassificação do crime doloso contra a vida para outra de competência do juiz singular, o juiz-presidente será o
competente para decidir a causa. A novidade veio trazida pelo art. 492 e parágrafos. O juiz-presidente, inclusive, ficará competente para o julgamento dos crimes conexos, respeitando se a desclassificação for para crime de menor potencial ofensivo, as benesses dos institutos despenalizadores previstos na Lei n. 9.099/95” (SILVA; FREITAS, 2012, p. 177)
Da cisão obrigatória e facultativa em razão da conexão ou continência
Os artigos 79 e 80 do Código de Processo Penal trazem as hipóteses decisão obrigatória e facultativa, ainda quando exista a conexão ou continência. A cisão obrigatória está prevista no artigo 79 do Código de Processo Penal, que dispõe da seguinte maneira:
“Art. 79. A conexão e a continência importarão unidade de processo e julgamento, salvo:
I – no concurso entre a jurisdição comum e militar;
II – no concurso entre a jurisdição comum e a do juízo de menores;
§1º Cessará, em qualquer caso, a unidade do processo, se, em relação a algum co-réu, sobrevier o caso previsto no art. 152.
§2º A unidade do processo não importará a do julgamento, se houver co-réu foragido que não possa ser julgado à revelia, ou ocorrer a hipótese do art. 461.”
Nas hipóteses dos incisos I e II, haverá a separação obrigatória, portanto, pluralidade de processos, embora exista entre os crimes uma conexão.
No parágrafo primeiro, está prevista a hipótese de, se em algum dos corréus advier doença mental superveniente ao crime, com relação a este o processo ficará suspenso, artigo 152 do Código de Processo Penal. Quando a doença é anterior ao crime, o processo segue, com a eventual pena sendo substituída por medida de segurança.
No parágrafo segundo existem duas situação previstas. A primeira ocorre quando existe um processo com dois réus, porém, somente um é achado pelo oficial de justiça e é citado para responder ao processo. Neste caso o processo prossegue com relação ao réu citado e, fica suspenso pelo artigo 366 do Código de Processo Penal, com relação ao réu citado por edital.
A segunda situação refere-se ao procedimento do júri, pois, agora, nos termos do artigo 469 do Código de Processo Penal, somente haverá separação dos julgamentos se houver estouro de urna, ou seja, se em razão das recusas não for obtido o número mínimo de sete jurados para compor o conselho de sentença.
Neste caso será julgado em primeiro lugar o acusado a quem for atribuída a autoria do fato ou, em casos de coautoria, aplica-se o critério de preferência do artigo 429 do Código de Processo Penal.
Para as hipóteses de cisão processual facultativa o artigo 80 do Código de Processo Penal, garante ao juiz uma enorme variedade de situações para optar pela cisão processual.
“Art. 80. Será facultada a separação dos processos quando as infrações tiverem sido praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar diferentes, ou, quando, pelo excessivo número de acusados e
para não lhes prolongar a prisão provisória, ou por outro motivo relevante, o juiz reputar conveniente a separação.”
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