Texto Complementar: PRIMEIRAS OBSERVAÇÕES SOBRE O NOVO DIVÓRCIO NO BRASIL

Francisco Vieira Lima Neto

Doutor em Direito Civil (USP-2003)

Professor de Direito de Família da UFES

Procurador Federal

 

1. A separação (judicial e extrajudicial) está extinta e por isso as ações propostas a partir de 14/07/2010 não possuem substrato jurídico, devendo ser julgado carente de ação o autor por impossibilidade jurídica do pedido.

2. Ainda é possível, porém, propor ação de conversão de separação em divórcio (divórcio indireto); a competência é do foro da residência da mulher, segundo art. 100, I, do CPC, a despeito de sua duvidosa constitucionalidade à luz da regra da isonomia entre os cônjuges. Proposta em juízo diferente, cabe à ré argüir exceção de incompetência relativa. Não o fazendo, ocorre preclusão e a ação tramitará no juízo de família indicado na petição inicial. 

3. O foro competente para a Ação de Divórcio Litigioso é o do domicílio do réu, consoante art. 94 do CPC. Trata-se, porém, nos mesmos moldes do tópico anterior, de competência relativa.  

4. Divórcio, a guarda dos filhos, a regulamentação do direito de visita, alimentos e partilha de bens devem ser objeto de uma única ação, evitando a multiplicação de demandas; todavia, trata-se de uma opção do autor da ação e não do Estado (Judiciário); desse modo, não há proibição no ajuizamento de ação visando a obter apenas o divórcio.  

5. Não sendo da modalidade consensual, o autor terá que propor Ação de Divórcio Litigioso; esta ação, porém, será incontestável em seu mérito. O réu poderá reconvir requerendo alimentos, os quais, em regra são devidos pelo autor, pois coube a ele a iniciativa do divórcio; deverá, porém, ser observado o binômio necessidade-possibilidade. 

6. O momento para requerimento de alimentos é na Ação de Divórcio Litigioso, não sendo possível, em regra, formular pedido de alimentos em ação própria posterior ao divórcio (Ação de Alimentos), uma vez que não haverá mais vínculo entre os ex-cônjuges. 

7. A culpa é definida como violação dos deveres do casamento e não o motivo (causa) dessa violação. Esta matéria, contudo, não tem relevância no que tange ao pedido de divórcio, embora assuma importância no que tange a alimentos civis e eventual e futura ação de dano moral, que tramitará em vara cível comum e não na de família.

8. O direito a alimentos civis (côngruos) é incompatível com o comportamento indigno, de tal sorte que a discussão sobre quem infringiu os deveres do casamento é relevante na Ação de Divórcio Litigioso. O autor e o réu têm o direito de obter sentença declarando quem violou tais deveres, pois disso decorrerá a obrigação de pagar alimentos civis.  

9. A partilha de bens, se postergada para momento posterior à ação de divórcio, deverá correr na vara de família do foro da situação dos bens imóveis.  Todavia, há entendimento no sentido de que a competência seria da vara cível comum. Se os bens forem imóveis, valerá a regra do art. 95 do CPC e a vara competente será a do foro da situação dos bens. Se já falecido o ex-cônjuge, valerá a regra do art. 96 do mesmo código. 

10. Ação na qual se discute dano moral deve tramitar na vara cível comum do domicílio do réu, pois não envolve matéria de Direito de Família, situando-se a causa no campo da responsabilidade civil.

 

Texto Complementar: O Novo Divórcio no Brasil

                                                                                                                Rodrigo da Cunha Pereira

A introdução do divórcio no Brasil foi marcada por várias resistências que culminaram em acentuadas derrotas legislativas. A reforma legislativa constitucional do então Senador Nelson Carneiro foi aprovada no Congresso Nacional, em 28/6/1977, minimizando o impacto moralista instado com os dogmas religiosos que até então reinavam pela máxima de que o que ‘Deus uniu o homem não separa’.

O Presidente do Brasil daquela época, Ernesto Geisel, deu sua contribuição. Ele não era católico e, certamente, não simpatizava com as forças católicas contrárias ao divórcio. Para que fosse aprovada a Lei n. 6.515, em 26/12/1977, foi necessário fazer algumas concessões e o divórcio foi dificultado ao máximo: só era possível divorciar uma única vez, era necessário o prazo de cinco anos de separação de fato para o divórcio direto e três anos para o indireto (ou por conversão).

O desquite, embora tivesse mudado o nome para separação judicial, continuaria existindo, afinal, os católicos não deveriam se divorciar. E assim foi mantido o esdrúxulo e inútil instituto da separação judicial. A Constituição da República de 1988, art. 226, § 6º, reproduzindo o sistema dual de dissolução do casamento, repetiu a velha fórmula. Apenas reduziu os prazos para dois anos para a concessão do divórcio direto e de um ano para a conversão da separação judicial em divórcio.

As forças antidivorcistas apregoaram o fim dos casamentos e das famílias com a nova lei 6.515/1977. Como todo moralismo, preferiram manter a hipocrisia a ver a realidade à volta. A resignação histórica das mulheres já não sustentaria mais os casamentos, afinal, deixaram de ser assujeitadas ao marido para ser sujeito da própria vida, na medida em que se apropriaram do próprio desejo. Compreendeu-se, então, que os casamentos só se sustentam se houver afeto e o desejo de mantê-los. Não mais seria mantido pelo “sagrado” princípio da indissolubilidade do vínculo conjugal.

Divórcio de casais não é nada fácil ou simples, mesmo quando consensual. Envolve sempre sofrimento e dor, ainda que tenha um sentido de libertação. O fim da conjugalidade é um momento em que se depara, novamente, com o desamparo estrutural do ser humano. Depara-se consigo mesmo. E constata-se que aquele (a) que se pensava ser o complemento da vida, já não sustenta mais esse lugar de tamponamento. O encantamento acabou. O amor perfeito, ou quase perfeito, era pura ilusão, ou simplesmente acabou, ou seja, o amor perfeito é perfeitamente impossível.

Quando a separação é consensual é possível colocar um ponto final àquele amor que “era vidro e se quebrou”, com menos sofrimento e protegendo mais os filhos das consequências, às vezes maléficas, da separação. O fim da conjugalidade não significa o fim da família e nem o fim da felicidade. Ao contrário, separa-se para ser feliz, para melhorar de vida, ou pelo menos deixar de ser menos infeliz. Na sociedade do consumo, do espetáculo, até o amor se consome mais rápido. O amor está cada vez mais líquido 1. É certo que os casais com filhos têm uma responsabilidade maior com a manutenção do vínculo conjugal, mas isso não significa que têm de ficar juntos para sempre em razão deles. Se agissem assim fariam mal a todos do núcleo familiar. Os filhos estarão melhores à medida que os pais estiverem melhores. A ideia de que filhos de pais separados não são felizes, ou serão problemáticos, não é verdadeira. Do ponto de vista social não há mais o peso do preconceito que recaía sobre eles e sobre as mulheres “desquitadas.”

Apesar de toda evolução social, da desestigmatização das separações, da revolução dos costumes, da “liquidez” dos laços amorosos e conjugais, a separação, por mais simples que seja, continua sendo um dos momentos de maior dor e sofrimento, pelo menos para uma das partes. Embora a separação funcione muitas vezes como um remédio, ela é, antes de tudo, a constatação e o encontro com o desamparo. Afloram-se medos, inseguranças, decepções. Fantasmas de solidão. Desmonta-se uma estrutura conjugal. É o fim de um sonho. É preciso aprender separar sem briga.

A separação judicial litigiosa é uma maneira e uma tentativa de não se separar. O casal fica unido pelo litígio em verdadeiras histórias de degradação um do outro. O ódio une mais que o amor. E assim, permanecem anos e anos utilizando-se do aparelho judiciário para sustentar um “gozo” com o sofrimento. O mais impressionante em um litígio conjugal é que cada parte tem certeza que está do lado da verdade. Da sua verdade. O litígio, além de ser o sintoma de uma relação mal-resolvida, significa também à tentativa, muitas vezes inconsciente, de não perder, embora já tenham perdido: o amor, o respeito, a dignidade. A reivindicação objetiva que surge nos processos litigiosos vem sempre em nome de um direito. Na maioria das vezes isto é uma falácia. É comum o processo judicial, ser usado para travestir uma outra cena, que é da ordem da subjetividade. É apenas uma tentativa inconsciente de não se separar. Desta forma, mantém-se o vínculo, até que o Estado-Juiz coloque um ponto final por meio da sentença que, em última instância, significa: “pare de gozar”.

Se o casamento acabou é preciso vivenciar o processo psíquico da separação e depois o processo em seu sentido objetivo, judicial ou extrajudicial. Processo é um caminho percorrido e a percorrer em que as pessoas ao longo deste caminho vão elaborando suas perdas, suas dores, enfim, fazendo um necessário ritual de passagem.

Todas as sociedades humanas, implícita ou explicitamente, para reafirmarem sua estrutura e organização política, social e jurídica, passam por “processos rituais”. Para se fazer uma lei, da mais simples a mais importante – a Constituição –, é preciso passar por um processo, que é o caminho percorrido, ou a percorrer. Mas não são só as proposições políticas e sociais que têm seus processos e ritos. As pessoas, individualmente, e para se tornarem sujeitos, estão em permanente processo de crescimento e amadurecimento. Primeiro, o nascimento, um processo muitas vezes acompanhado de dor; depois, o separar-se da mãe e tornar-se adulto.

Os rituais nos ajudam a suportar melhor a passagem de um estado de ser para o outro, introduzindo-nos em uma nova fase, posição social, lugar, idade etc. Para se passar do estado civil de solteiro ao de casado, é necessário o ato do casamento, portanto, ritual de passagem. O casamento requer toda uma preparação ritualística, tanto no civil como no religioso: papéis, proclamas, celebração e, muitas vezes, os festejos. Os rituais de passagem são transposições de uma borda a outra, ou seja, de uma posição para outra. E significa também um momento da decisão. Decidir pressupõe responsabilidade e também ter que deixar algo para trás. Por isso, muitas vezes esses rituais, essas decisões vêm acompanhadas de sofrimento. Por um lado significa perder, por outro, ganhar.

Um dos mais sofridos e traumáticos ritos de passagem em nossa vida é o da separação conjugal. Alguns não conseguem transpor este ritual e viver o luto necessário. Se o casamento adoeceu é necessário fazer alguma coisa por ele e pelos sujeitos ali envolvidos. Muitos não conseguem fazer um “passe” e percorrer, às vezes, o necessário ritual da separação, e se entregam a uma eterna lamentação e sofrimento. Freud, em sua obra “Luto e Melancolia” (1917), ao fazer uma importante diferenciação entre luto e melancolia nos ajuda a compreender melhor o luto como um estado transitório. Segundo ele, os traços da melancolia são um desânimo profundamente penoso, a cessação de interesse pelo mundo externo, a perda da capacidade de amar, a diminuição dos sentimentos de auto-estima e o empobrecimento de seu ego, que pode se apresentar também como uma forma de mania. O luto, genericamente, é a reação à perda de um ente querido, é o mundo que se torna vazio e pode ser visto também como um ritual ou processo de passagem necessário à compreensão da perda. Por isso, é importante enterrar nossos mortos e fazer os rituais necessários (velório, cremação, cultos religiosos etc.). O processo judicial de inventário, por exemplo, tem também essa função simbólica: ajudar na elaboração da morte e na passagem pelo luto. É muito comum algumas pessoas não conseguirem dar andamento ou terminar esses processos judiciais, tamanha a dificuldade de lidar com esse luto. Têm sempre uma desculpa: não têm tempo, custa caro, falta documento etc., mas, inconscientemente, isto significa mesmo é a dificuldade da aceitação da perda.
Cumprir rituais, sair de uma posição de sofrimento, elaborar o luto, significa tomar as rédeas do próprio destino. É uma decisão entre ser sujeito ou permitir-se ser objeto do desejo. Por isso, os rituais exigem preparação, discernimento e coragem. Mas, ao final, além de fazer uma passagem, uma transposição, podem também servir de elevação da alma, apesar da dor que, muitas vezes, os acompanha. Particularmente, o ritual do divórcio conjugal (ou da extinta separação judicial) que fará a passagem de um estado civil para o outro, apesar do sofrimento, traz consigo o mesmo sentido do casamento, ou seja, as pessoas se casam para serem felizes e se separam, também, à procura da felicidade.

Nesse contexto histórico-político-social a liberdade e a autodeterminação dos sujeitos são expressões que devem dar o comando, já que a família se despatrimonializou, perdeu sua hierarquia, deixando de ser essencialmente um núcleo econômico e de reprodução. Na verdade, ela ganhou vida, autenticidade, desprendeu-se mais do Estado e a sua essência reguladora passou a ser, principalmente, o amor e o afeto.

Após mais de três décadas de divórcio no Brasil, pode-se constatar que a família não foi destruída e não piorou em razão dele, mesmo com a elasticização de algumas regras, tais como a possibilidade de se divorciar várias vezes e a diminuição dos seus prazos. Ao contrário, as pessoas estão mais livres e mais autênticas para estabelecerem seus vínculos amorosos e conjugais. A família mudou, é certo e visível, mas não está em desordem e muito menos o divórcio é culpado ou responsável por essas transformações.
A PEC DO DIVÓRCIO
Em razão das novas concepções sobre a família e da tendência do fortalecimento do estado laico, isto é, com menos intervenção estatal na vida privada do cidadão, bem como a consolidação da separação Igreja /Estado, foi que o Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM, apresentou Proposta de Emenda Constitucional – PEC, através do seu sócio, o Deputado Federal Sérgio Barradas Carneiro (PT/BA), para dar nova redação ao parágrafo § 6º do artigo 226 da Constituição da República . A pretensão normativa constitucional diz: § 6º O casamento pode ser dissolvido pelo divórcio. Assim, seria abolido: (…) após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.

Com essa interpretação teleológica suprimida estaria a prévia separação judicial, como requisito para o divórcio, bem como eliminação de qualquer prazo para se proponha o divórcio, seja judicial ou administrativo (Lei nº 11.441/07). Tendo suprimido tais prazos e o requisito da prévia separação para o divórcio, a Constituição joga por terra aquilo que a melhor doutrina e a mais consistente jurisprudência já vinham reafirmando há muitos anos, a discussão da culpa pelo fim do casamento, aliás, um grande sinal de atraso do ordenamento jurídico brasileiro.

É possível que haja resistência de alguns em entender que a separação judicial foi extinta de nossa organização jurídica. Mas, para estas possíveis resistências, basta lembrar os mais elementares preceitos que sustentam a ciência jurídica: a interpretação da norma deve estar contextualizada, inclusive historicamente. O argumento finalístico é que a Constituição da República extirpou totalmente de seu corpo normativo a única referência que se fazia à separação judicial. Portanto, ela não apenas retirou os prazos, mas também o requisito obrigatório ou voluntário da prévia separação judicial ao divórcio por conversão. Qual seria o objetivo de se manter vigente a separação judicial se ela não pode mais ser convertida em divórcio? Não há nenhuma razão prática e lógica para a sua manutenção. Não podemos perder o contexto, a história e o fim social da anterior redação do § 6º do artigo 226: converter em divórcio a separação judicial. E, se não se pode mais convertê-la em divórcio, ela perde sua razão lógica de existência. O sentido jurídico da manutenção da separação judicial era convertê-la em divórcio, repita-se. Paulo Lôbo, em assertivo e conclusivo texto para a Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões, não deixa sombra de dúvidas sobre a extinção do antiquado instituto da separação judicial e das normas infraconstitucionais que a regulavam:
(…) a Constituição deixou de tutelar a separação judicial. A conseqüência da extinção da separação judicial é que concomitantemente desapareceu a dissolução da sociedade conjugal, que era a única possível, sem dissolução do vínculo conjugal, até 1977. Com o advento do divórcio, a partir dessa data e até 2009, a dissolução da sociedade conjugal passou a conviver com a dissolução do vínculo conjugal, porque ambas recebiam tutela constitucional explícita. Portanto, não sobrevive qualquer norma infraconstitucional que trate da dissolução da sociedade conjugal isoladamente, por absoluta incompatibilidade com a Constituição, de acordo com a redação atribuída pela PEC do Divórcio. A nova redação do § 6º do art. 226 da Constituição apenas admite a dissolução do vínculo conjugal.

O Direito Civil Constitucional tão bem sustentado pelos juristas Luiz Edson Fachin, Gustavo Tepedino, Paulo Lôbo, Maria Celina Bodin de Moraes, dentre outros, vem exatamente na direção que aqui se argumenta, ou seja, a legislação infraconstitucional não pode ter uma força normativa maior que a própria Constituição. Em outras palavras, se o novo texto do §6 º do artigo 226 retirou de seu corpo a expressão separação judicial, como mantê-la na legislação infraconstitucional? É necessário que se compreenda, de uma vez por todas, que a hermenêutica Constitucional tem que ser colocada em prática, e isso compreende suas contextualizações política e histórica.
A interpretação das normas secundárias, ou seja, da legislação infraconstitucional, deve ser compatível com o comando maior da Carta Política. O conflito com o texto constitucional atua no campo da não recepção. Essa é a posição de nossa Corte Constitucional, em julgamento de 2007, traduz exatamente essa assertiva: “O conflito de norma com preceito constitucional superveniente resolve-se no campo da não-recepção” . Vê-se, portanto, mais uma razão da desnecessidade de se manter o instituto da separação judicial,pois, ainda que se admitisse a sua sobrevivência, a norma constitucional permite que os cônjuges atinjam seu objetivo com muito mais simplicidade e vantagem. Ademais, em uma interpretação sistemática não se pode estender o que o comando constitucional restringiu. Toda legislação infraconstitucional deve apresentar compatibilidade e nunca conflito com o texto constitucional.

Os princípios constitucionais possuem uma supremacia axiológica sobre as regras constitucionais. Os princípios são condições para interpretações, acaso um conflito aparente de normas constitucionais . Assim, não podemos esquecer as questões intertemporais quando da promulgação da PEC do Divórcio. Por exemplo, é sabido que por determinação constitucional a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada . Por se tratar de uma nova redação da Constituição que eliminou expressamente prazos para o divórcio e instalou novas concepções sobre a dissolução do vínculo conjugal, é necessário examinarmos algumas situações especiais e transitórias, em nome da segurança das relações jurídicas. Afinal, não se pode obrigar alguém a se submeter às novas regras e princípios se já tinha uma situação jurídica consolidada pelas leis vigentes à época. Isso seria o mesmo que instalar a obrigatoriedade de submissão às leis que ainda não existem, isto é, tornar caótico o sistema jurídico.

Há quatro situações transitórias que devem ser consideradas em relação à situação daqueles que já estavam separados judicialmente (ou administrativamente) quando da promulgação da PEC do Divórcio: se continua existindo o estado civil de “separado judicialmente”/ administrativamente; se eles ainda podem converter a separação em divórcio; se poderiam restabelecer o casamento; e se os processos judiciais ou administrativos de separação poderão continuar tramitando para se alcançar o seu objetivo proposto .

O estado civil daqueles que já eram separados judicialmente continua sendo o mesmo, pois não é possível simplesmente transformá-los em divorciados. Portanto, o estado civil “separado judicialmente/administrativamente” continua existindo para aqueles que já o detinham quando o novo texto constitucional entrou em vigor. É uma situação transitória, pois, com o passar do tempo, naturalmente, deixará de existir. Caso queiram transformá-lo em estado civil de divorciado poderão, excepcionalmente, converter tal separação em divórcio ou simplesmente propor Ação de Divórcio, o que na prática tem o mesmo resultado. São exceções, necessárias e justificáveis, para compatibilizar e respeitar os princípios constitucionais da coisa julgada e do ato jurídico perfeito. Neste mesmo raciocínio poderão ainda usar a faculdade que lhes oferecia o artigo 1.577 e a Lei nº 11.441/2007: restabelecerem a sociedade conjugal. Obviamente que a partir daí já estarão submetidos às novas regras e princípios decorrentes da Promulgação da PEC do Divórcio.

Os processos judiciais em andamento sejam os consensuais ou litigiosos, ou os extrajudiciais, isto é, os administrativos (Lei nº 11.441/2007) deverão readequar seu objeto e objetivos às novas disposições legais vigentes, sob pena de arquivamento. Assim, estariam automaticamente revogados os artigos 1.571, III, 1.572, pelo mesmo motivo, os artigos da Lei nº 6.015/73 (Lei de Registros Públicos) e da Lei nº 10.406/2002 (Divórcio por Escritura Pública), bem como os artigos adiante mencionados deverão ser lidos desconsiderando-se a expressão “separação judicial”, à exceção daqueles que já detinham este estado civil anteriormente a EC nº ____/2010, mantendo seus efeitos para os demais aspectos: 10, I, 25, 27, I, 792, 793, 980, 1.562, 1.571, § 2º, 1.580, 1.583, 1.683, 1.775 e 1.831 do CCB/2002.

Como o divórcio consensual segue o procedimento previsto nos arts. 1.120 a 1.124 do Código de Processo Civil, por força do § 2º do art. 40 da Lei 6.515, de 1977, revogados os incisos I, sobre a comprovação da separação de fato, e III, sobre a produção de prova testemunhal e audiência de ratificação, porque incompatíveis com a supressão das causas subjetivas e objetivas decorrente da nova redação do § 6º do art. 226 da Constituição. O art. 1.124-A, acrescentado pela Lei 11.441, de 2007, relativo ao divórcio consensual, permanece íntegro, exceto quanto à alusão à separação consensual .

A promulgação da PEC do Divórcio significará uma revolução paradigmática, na medida em que propiciará a simplificação dos ritos procedimentais e, por conseguinte preservará a celeridade e a economia processual para dissolução matrimonial. Evidentemente, ajudará a desobstruir o Poder Judiciário e reduzirá os longos e tenebrosos litígios judiciais. Eliminados estarão os prazos desnecessários e discussões incompatíveis com o comando constitucional que é a culpa. Nesse raciocínio, preserva-se a menor intervenção estatal na vida privada, liberdade, autodeterminação e responsabilização dos seres humanos por suas escolhas. Entretanto, a mudança paradigmática maior que PEC do divórcio nos traz é que ela imprime e traz maior compromisso aos sujeitos envolvidos com o fim da conjugalidade, na medida em que eles são os responsáveis pela decisão e o momento de se colocar fim ao casamento, já que o Estado não mais impõe dificuldades para o divórcio. Em outras palavras, isto significa maior e mais responsabilidade com o casamento e com o divórcio.

1) ZYGMUNT, Bauman. Amor líquido: sobre a fragilidade das relações humanas. Trad. Carlos Alberto Medeiros. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2004, passim.

2) PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais norteadores do direito de família. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 54.

3) FREUD, Sigmund. Luto e melancolia. Obras Psicológicas Completas. Trad. Themira O. Britto, Paulo H. Britto e Cristiano M. Oiticica. Rio de Janeiro: Imago, 1974, v. XIV, p. 276.

4) LÔBO, Paulo. “A PEC do Divórcio: conseqüências jurídicas imediatas”. In: Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões, vol. 11, pp. 05-17, Porto Alegre: Magister; Belo Horizonte: IBDFAM, p. 8, ago./set. 2009.

5) STF, RE 387.271, Rel. Min. Marco Aurélio, j. em 08.08.2007, DJE 01.02.2008.

6) BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. 6ª edição, 2006, 3ª tiragem, São Paulo: Editora Saraiva, pp. 202-203

7) O STF citando Vicente Rao, que em seu livro de 1952 O Direito e a vida dos direitos abordou o direito intertemporal sob o seguinte enfoque: “O autor primeiramente distinguiu os direitos pessoais puros, dos direitos pessoais relativos ou patrimoniais. Segundo ele, quanto aos primeiros, por envolverem normas de direito público, têm aplicação imediata (v.g. relações pessoais entre cônjuges, normas sobre pátrio poder, alimentos tutela, curatela). No que concerne à segunda categoria (Direitos pessoais relativos ou patrimoniais), mas vinculados ao direito de família ou dele decorrentes, biparte sua qualidade: uns, cuja constituição deixava ao livre arbítrio das partes, por predominarem os interesses individuais; outros, são direitos em que prepondera o interesse social. Aí apresenta a solução: “Os primeiros continuam submetidos à lei sob o qual nasceram, ao passo que os últimos são atingidos, em seus efeitos, pela lei nova, desde o momento em que esta entre em vigor. STF. RE. Rel. Min. Moreira Alves, j. 24.11.88).

Anais do VII Congresso de Direito de Família, 2010.

AT de Direito Internacional ( 1 e 2)

AT - 1

01 - Qual a diferença entre a concepção clássica e a concepção moderna de direito internacional?

b) Para a concepção clássica somente os Estados são entes de Direito Internacional, ao passo que para a concepção moderna de direito internacional, além dos Estados serão entes de sujeito internacional as organizações intergovernamentais e os indivíduos;

02 - Qual a alternativa que melhor conceitua o Direito Internacional Público?

a) Disciplina que regula a sociedade internacional em seu conjunto;

03 - De acordo com o conceito de Tratado, é incorreto afirmar:
Anulada

04 - Em regra, quando se estiver falando de acordos com viés político como o dos Direitos Civis e Políticos e dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, será usada a nomenclatura:

b) Pacto;

05 - Quanto ao procedimento utilizado para a sua conclusão, os tratados serão:

a) Em forma simplifica - normalmente realizada por meio de trocas diplomáticas, sendo que independem de ratificação e aprovação pelo Congresso; ou em Sentido Estrito que possui em regra 04 fases e que exige a participação do Presidente;

06 - Quando se pensa na evolução do Direito Internacional ao longo dos séculos - e, especialmente, ao longo do século passado - tem-se como maior preocupação se encontrar o fundamento desse Direito. Partindo-se da premissa que se estudar o fundamento de um direito é se saber de onde vem a obrigatoriedade desse direito, tem-se, no Direito Internacional é correto sobre as teorias desse fundamento:

a) Segundo a teoria Objetivista, a obrigatoriedade do direito internacional se fundamenta em princípios superiores a vontade dos Estados que não o manobram à sua própria vontade, antes, nos termos do direito dos tratados, consagram a regra de que os acordos assinados obrigam as partes.

07 - Espanha, França, Alemanha, Itália e Grécia assinaram e posteriormente  - num intervalo de menos de 12 meses - ratificaram um tratado de cooperação militar para defender a parte mediterrânea do continente europeu. Esse tratado não previa a possibilidade de que outros países assinassem e integrassem o tratado posteriormente, bem como afirmava que a saída dos países signatários implicaria na automática revogação desse tratado. Com base nessa informação e na classificação dos tratados, é possível se afirmar que esse Tratado é:

d) Multilateral, Fechado, Imutalizável e de procedimento longo;

08 - Sobre a Extinção dos Tratados não é correto se afirmar:

b) O tratado se extingue com a sua ab-rogação, tipo de revogação que a despeito de ser parcial, exige - como regra - a assinatura de todos os países que fizeram parte desse tratado, exceção feita àquele Estado que, por ter se desmembrado, deixa de ser contado para efeito de ab-rogação, salvo, se uma das partes que restou do desmembramento tenha permanecido com o nome original do pais;

09 - Não serão considerados Tratados, mas tem total e irrestrita aplicação no Direito Internacional, sendo fontes de direito internacional e tendo como marco de sua aplicação o conflito envolvendo França e Austrália e testes nucleares:

b) atos Unilaterais

No processo de formação dos Tratados a assinatura fica a cargo do Presidente, competência que lhe é privativa. Entretanto, admite-se delegação por meio de  uma carta de Plenos Poderes. (VERDADEIRO)

AT 2

02- Quais são as 03 fontes primárias do Direito Internacional Público?

c) Convenções, Costumes e Princípios Gerais de Direito;

03 - Quanto ao número de partes os tratados são classificados em:

a) Bilaterais ou Multilaterais;

04- Quanto aos tratados guarda-chuva é correto afirmar:

c) Estabelecem as linhas mestras de uma determinada disciplina, mas não estabelece regras de operacionalidade e execução.

05 - Sobre uma situação em que haja norma internacional e norma do direito interno regulando o mesmo tema, o juiz - na condição de exegeta - deverá buscar a norma a ser aplicada. Nesse caso, sobre a forma de solução de conflito de normas é correto se afirmar que:

c) Poderá aplicar a Teoria Monista com prevalência do direito nacional, segundo a qual a adoção das regras do direito internacional passa a ser uma faculdade discricionária do direito interno que será quem determinará, no caso concreto, qual das normas (internacional ou interna) é que será aplicada.

06 - Quando se fala nas relações entre o Direito Interno e o Direito Internacional, há uma teoria que diz que a norma internacional é aplicada no âmbito interno uma vez incorporada ao ordenamento jurídico, cabendo ao juiz, quando da antinomia, seus critérios clássicos de solução. Essa teoria é a:

c) Dualista;

07 - Anulada

08 - Sobre a extinção dos tratados é corretos afirmar:

c) O tratado se extingue com a sua ab-rogação e exige - como regra -  assinatura de todos os países que fizeram parte desse tratado, exceção feita àquele Estado que, por ter se desmembrado, deixa de ser contado para efeito de ab-rogação, salvo, se uma das partes que restou do desmembramento tenha permanecido com o nome original do país.

09 - A Declaração Internacional dos Direitos Humanos, complementada pelo pacto de Nova Iorque forma a:

d) Carta Internacional dos Direitos

Diz-se que a natureza jurídica da assinatura é precária - ainda que dúplice - em razão do seu caráter provisório que demanda que ela seja ratificada. (VERDADEIRA)

Resumo das aulas de Prática Jurídica II - Profª Melce

AÇÕES POSSESSÓRIAS 

·         Manutenção

·         Reintegração

·         Interdito Proibitório

Outras ações relativas à posse:

·         Imissão na posse

·         Nunciação de obra nova

·         Embargos de terceiro senhor e possuidor

POSSE 

Poderes inerentes ao domínio: (ou atributos da propriedade)

·         Usar - usar a coisa para seu fim precípuo 

·         Gozar - colher os frutos que esta coisa produz (sejam eles naturais industriais ou civis)

·         Dispor - é o poder do proprietário em dar o destino que quiser à coisa

·         Reaver - não é sempre que o proprietário pode reaver a coisa, somente quando não houver razão jurídica para um terceiro possuir o bem 

Composse: acontece quando duas ou mais pessoas exercem simultaneamente poderes

Possessórios sobre a mesma coisa. Admite-se composse em todas as situações de condomínio. 

ESPÉCIES:

Direta e indireta 

 “Quando, por força de obrigação, ou direito, em casos como o do usufrutuário, do locatário, se exerce temporariamente a posse direta, não anula esta às pessoas, de quem eles a houverem, a posse indireta”.

Justa e injusta

·         Posse justa não é violenta, clandestina ou precária 

·         Clandestina no sentido de “às escondidas” Violenta quando feita à força

·         Precária é quando o agente nega-se a devolver a coisa         

Boa e má-fé

É de boa-fé quando o possuidor ignora o vício ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa ou do direito possuído.

Quando o possuidor sabe dos vícios, mas não dá importância a eles a posse é de má-fé.

 

Nova e velha

Posse nova é a de menos de um ano e dia e a velha é a que ultrapassa este prazo  Violação da Posse.

·         Turbação - equivale a perturbação da posse impedindo que o possuidor faça uso pleno da sua posse;

·         Esbulho - é uma turbação em grau  máximo, mas neste caso há perda de posse pelo esbulhado ;

·         Ameaça de turbação ou esbulho - se houver uma ameaça real pode-se pedir  proteção à posse ;

   

  MANUTENÇÃO DA POSSE 

  Art. 926 CPC

“o possuidor tem direito a ser mantido na posse no caso de turbação e reintegrado no caso de esbulho”.

• Na turbação, embora molestado na posse, o possuidor continua na posse dos bens; • No esbulho o possuidor perde a posse.

Ex.: Turbação: o rompimento de cercas, cortes de árvores, acampamento, etc.

Ex.: Esbulho:   estranho que invade casa deixada por inquilino, comodatário que não devolve a coisa emprestada findo o contrato

Requisitos (CPC, art. 927) 

(devem ser provados, na manutenção ou reintegração):

a) a sua posse;

b) a turbação ou esbulho;

c) a data da turbação ou do esbulho;

d) a continuação da posse, embora turbada, na ação de manutenção;

e) a perda da posse, na ação de reintegração. 

OBSERVAÇÕES

Por tratar-se de situação de fato, a concessão da liminar e mesmo a sentença apenas examinam o fato da posse;

• A posse pode ser transmitida por ato ‘inter vivos’ ou ‘causa mortis’;

A falta de prova da posse é matéria de mérito, o que acarreta a improcedência da ação e não a extinção do processo sem julgamento do mérito (RT, 572/136). 

 

Turbação

Os atos turbativos podem ser positivos, como a invasão de parte do imóvel; ou negativos, como impedir que o possuidor se utilizasse da porta ou do caminho de ingresso em seu imóvel;

  Na inicial, o autor deverá descrever quais os fatos que o estão molestando, cerceando o exercício da posse. Por ex.: animais do vizinho no seu pasto; derrubada de árvores; extração de lenhas, etc.

  Tem prevalecido o entendimento de que a turbação só se caracteriza se for a de fato (agressão material contra a posse) e não a de direito.

   Ex: relacionar no inventário um imóvel como bem do espólio configuraria, em tese, turbação por constituir “ameaça de turbação de posse do atual possuidor” – (RT 260/382);  

  Contra esses atos judiciais não cabe manutenção, mas embargos e outros meios de defesa.

A turbação “há de ser real, isto é, concreta, efetiva, consistente em fatos” (Orlando Gomes).

Data da turbação ou do esbulho: 

Depende o procedimento a ser adotado: o sumário, com pedido de liminar, exige a prova da turbação praticada a menos de ano e dia da data do ajuizamento;

Após esse prazo, o rito será ordinário, sem perder o caráter possessório (CPC, art. 924).

O prazo de ano e dia é decadencial.   

  Continuação da posse:

·         A prova da continuidade da posse é fundamental na manutenção;

·         Se não mais a conserva, o possuidor foi esbulhado e terá de ajuizar ação de reintegração.

  MANUTENÇÃO DA POSSE  - peça 

Chico possui uma chácara nas imediações da Cidade de Cacoal, é certo que utiliza das dependências da mesma como casa de veraneio, estando lá em fins de semanas esporádicos. Ainda, que tem como empregado, Juvelino, caseiro que promove a manutenção do recinto. Há mais ou menos 5 meses, Juvelino noticiou que vizinho da chácara, Fred, deslocou a cerca que separa os terrenos na lateral, em 1,3m para dentro do terreno de Chico, diminuindo assim a sua metragem. Em contato com Fred, no primeiro momento, a cerca foi recolocada no local correto. No entanto passados, agora, 2 meses, a cerca foi novamente removida na mesma medida anterior, trazendo assim, transtornos à Chico.

Promova em nome de Chico a medida correta para alcançar seu direito.  Posse nova, audiência de justificação, liminar. 

  POSSESSÓRIAS 

  Ações dúplices: Art. 922. É lícito ao réu, na contestação, alegando que foi o ofendido em sua posse, demandar a proteção possessória e a indenização pelos prejuízos resultantes da turbação ou do esbulho cometido pelo autor.

 

  REINTEGRAÇÃO DA POSSE 

 Esbulho

·         Esbulho existe quando o possuidor fica injustamente privado da posse (contra sua vontade);

·         Não é necessário que o desapossamento decorra de violência;

·         Pode decorrer de qualquer outro vício, como a clandestinidade (o prazo começa a fluir a partir do momento em que o possuidor toma conhecimento da prática do ato) ou precariedade. (esbulho pacífico) .

Requisitos são os mesmos da manutenção (CPC, art. 927);

·         Além de sua posse, o autor deve provar o esbulho, a data de seu início e a perda da posse;

·         O objetivo do pedido é a restituição da coisa a seu possuidor ou seu valor, se ela deixou de existir;

·         Existe esbulho, por ex., por parte do comodatário, quando, findo o contrato de empréstimo, o bem não é devolvido;

Na locação, finda a relação contratual, também seria caso de possessória, mas a lei do inquilinato exige que a ação seja sempre a de despejo.  

·         Perda da posse

·         Necessita o autor provar que não mais mantém a posse, tendo-a perdido para o réu, a fim de caracterizar o esbulho;

·         Se não houve perda da posse, a ação será de manutenção. [1] 

·         Da liminar   ‘inaldita altera pars’

·         Se o juiz não se convencer, determinará que o autor justifique previamente sua posse.

·         O réu será citado para comparecer em audiência, sem apresentar contestação (CPC, art. 928), justificação deverá ser requerida pelo autor. Não se admite a designação dessa audiência ‘ex officio’;

  REINTEGRAÇÃO DA POSSE - peça 

Sonia é proprietária de um imóvel situado nesta cidade, onde residia. Há aproximadamente 3 anos, emprestou o imóvel para Laís, que estava com dificuldades financeiras. Na época não estabeleceram contrato escrito, ficando acordado que o empréstimo se daria por 1 ano, sem que Laís se obrigasse ao pagamento de prestações, somente se responsabilizaria pelo pagamento de utilização de água e energia elétrica. Entretanto, passados 3 anos, Laís não se dispôs a devolver o imóvel, mesmo sendo notificada extrajudicialmente. Sônia tem um filho Salviano, casado há pouco tempo e que vem passando por problemas financeiros, e necessita do imóvel para residir com sua família. Sônia ainda tem notícias de que Laís está promovendo modificações no imóvel, qual seja, colocando cobertura em parte do quintal para destiná-lo à garagem.

Advogando em causa de Sônia, promova a ação correta.

INTERDITO PROIBITÓRIO 

·         Concedido ao possuidor direto ou indireto que tenha justo receio de ser molestado na posse (CPC, art. 932); Ameaça de turbação ou esbulho;

·         Ao ser expedido o mandado proibitório, o juiz cominará ao réu pena pecuniária na hipótese de transgressão do preceito;

·         A referência ao possuidor direto ou indireto não significa que eles também não possam ingressar com a manutenção ou reintegração;

·         Ao contrário, essa classe de possuidores pode fazer livremente uso dos interditos.

·         Justo receio é requisito a ser demonstrado no caso concreto: temor justificado de violência iminente contra a posse;

São exemplos: carta ameaçando tomar a coisa; atos preparatórios de invasão de imóvel;

Apontar arma para o possuidor; ordem de derrubada do muro; notificação indevida;

É perfeitamente admissível o uso desse instrumento processual quando houver iminência de prejuízo no fornecimento de energia elétrica, ou qualquer outro bem incorpóreo.  O autor deve indicar o valor da pena pecuniária a ser imposta no preceito. A concessão da liminar, com ou sem justificação prévia, segue os mesmos parâmetros da manutenção ou reintegração. 

  INTERDITO PROIBITÓRIO - peça 

Priscila reside em imóvel alugado, na cidade de Cacoal. O contrato de locação foi assinado há 4 anos. A locação se refere a imóvel de 4 cômodos, localizado em condomínio, onde, por força contratual, Priscila pode utilizar-se de uma vaga na garagem, que pertence ao apartamento, como vem fazendo desde o início da locação. 

Ocorre que foi notificado extrajudicialmente pelo proprietário, João, para que desocupe a vaga em 30 dias, tendo em vista que o proprietário pretende utilizar a garagem para outro fim.

Não havendo concordância de Priscila promova a medida apropriada.

  OUTRAS MEDIDAS relativas à posse 

Imissão na posse

Adquirir propriedade por meio de título registrado sem investir-se na posse pela primeira vez tendo em vista que o alienante ou terceiro ao bem vinculado resiste a entregá-lo. Ovídio Baptista, como a ação que visa a proteger "o direito a adquirir uma posse que ainda não desfrutamos“.

·         Impossível aplicar o princípio da fungibilidade, neste caso o adquirente nunca teve a posse.

O autor pode promovê-la, desde que imprima ao feito o rito comum (ação ordinária de imissão de posse) e que terá por objeto a obtenção da posse nos casos legais. 

Há entendimento doutrinário e jurisprudencial, que a natureza não é de possessória, pelo que nela não se discute prova da posse, mas, domínio, cabendo ao autor demonstrar o seu título.

Esbulho:  Alguém impede um proprietário de uma coisa a usufruir dessa coisa, que na realidade é o único que tem o poder de dispor, gozar, usar e desfazer da coisa.

http://www.dicionarioinformal.com.br/esbulhador

OUTRAS MEDIDAS relativas à posse 

Imissão na posse

CPC

Art. 625 “Não sendo a coisa entregue ou depositada, nem admitidos embargos suspensivos da execução, expedir-se-á, em favor do credor, mandado de imissão na posse ou de busca e apreensão, conforme se tratar de imóvel ou de móvel”; 

No Código de Processo Civil de 1939 a matéria estava regulamentada nos artigos 381 a 383. No Código de 1973 não consta. 

Não foi ressalvada sua vigência no art. 1.218.   LER CAPUT

Dissipada a dúvida de sua existência na edição do Artigo 461-A.

EFEITOS DA SENTENÇA

·         Art. 461-A. Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da obrigação. (Incluído pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002).

  IMISSÃO NA POSSE – PEÇA NPJ 

Angelina e Bradson são legítimos proprietários de um imóvel situado nesta cidade, composto por um terreno medindo 30m de frente e 50m de fundo. Em data de 25 de junho p.p.,receberam informações de que o imóvel estava sendo ocupado. Compareceram naquele local e constataram que pessoas apossaram-se indevidamente do imóvel supra descrito, nele havendo construído uma pequena casa de madeira, onde mantém sua residência. Instados

pelos proprietários, tentaram, amigavelmente, persuadi-los a desocupar o referido imóvel, sendo que se negaram peremptoriamente, permanecendo até a presente data na situação de esbulhadores. Na condição de advogado (a) de Angelina e Bradson, promova a ação competente para defender seus interesses. 

  IMISSÃO NA POSSE – PEÇA CONTESTAÇÃO 

João Garcia em 23 de agosto adquiriu de Denis Silveira, por escritura pública de compra e venda devidamente transcrita no Reg. de Imóveis, uma casa que será utilizada para sua residência.  A forma de pagamento consiste em entrada, parcelada em 3 vezes e mais 50 parcelas financiadas pelo Banco FMI. Ocorre que, embora Denis tenha se retirado do imóvel dias após a transação, ainda nele permanecem, pessoas que ocupavam a casa juntamente com ele, por serem seus parentes.  Desta forma João Garcia impetrou Ação de Imissão na Posse contra Denis, alegando que as pessoas deveriam ter se retirado e não tem manifestado qualquer intenção neste sentido. Ocorre que Denis alega ter efetuado acordo com João, no sentido de desocupar o imóvel totalmente no prazo do pagamento da última parcela da entrada.

Para defender os interesses de Denis proponha a medida correta.

• Nunciação de Obra Nova 

Código de Processo Civil não inclui a nunciação de obra nova no título relativo às ações possessórias.  Mas, nos termos do artigo 934, I, pode-se requerer a referida ação não só para defesa do domínio, como igualmente para defesa da posse. 

• Compete essa ação a quem considere prejudicial ao seu domínio, ou posse, obra nova em vias de conclusão no prédio vizinho. 

• Seu objetivo é impedir que o prejuízo se consuma pela ultimação da obra.

É a ação que visa impedir que o domínio ou a posse de um bem imóvel seja prejudicado em sua natureza, substância, servidão ou fins, por obra nova no prédio vizinho (CPC, arts. 934 a 940). 

Código Civil

·         Art. 1.299. O proprietário pode levantar em seu terreno as construções que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos.

·         Art. 1.300. O proprietário construirá de maneira que o seu prédio não despeje águas, diretamente, sobre o prédio vizinho.

·         Art. 1.301. É defeso abrir janelas, ou fazer eirado, terraço ou varanda, a menos de metro e meio do terreno vizinho.

Só cabe essa ação se a obra contígua está em vias de construção. Se já concluída, ou em vias de conclusão, como, por exemplo, na fase de pintura ou dos arremates finais, inadmissível se torna o exercício de nunciação. Não há prazo para a sua propositura, que deve ser requerida antes de terminada a obra, pois não é possível pedir se suspenda obra já ultimada.

 

REQUISITOS 

·         A petição deverá observar os arts. 282 e 936 do CPC;

·         Poderá o autor cumular o pedido, com o de reconstrução, demolição ou modificação;

·         Poderá ainda, formular pedido cominatório de multa caso não seja respeitado o preceito judicial e perdas e danos.

            Faz-se necessária a exata descrição do que se pretende, e pode o juiz conceder a tutela específica, aplicando ainda que não haja o pedido expresso, a cominação pecuniária de multa por descumprimento da decisão judicial ( art. 461 do CPC)

  Boa Prova !