Modelo de AÇÃO ORDINÁRIA DE ANULAÇÃO DE TERMO ADITIVO C/C REEMBOLSO DOS VALORES PAGOS E DANOS MORAIS



EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA CÍVEL DA COMARCA DE CACOAL, ESTADO DE RONDÔNIA

           











            ANTÔNIO CARLOS PRUDENTE, (nacionalidade), casado (profissão), portador da CI-RG nº (número), inscrito sob o CPF nº (número); e ANA PRUDENTE, (nacionalidade), casada, portadora da CI-RG nº (número), inscrita sob o CPF nº (número); residentes e domiciliados na Avenida Paula Souza, nº 453 em Cacoal-RO, vem por intermédio de seus procuradores judiciais, advogados (procuração anexa), cujo escritório se localiza em (endereço – CPC, art. 39, I), interpor


AÇÃO ORDINÁRIA DE ANULAÇÃO DE TERMO ADITIVO C/C REEMBOLSO DOS VALORES PAGOS E DANOS MORAIS

em face de
            UNINERD, pessoa jurídica de direito privado, estabelecida na Rua dos Plantões, nº 435 em Cacoal-RO, inscrita no CNPJ (número), pelos motivos seguintes:
I - DOS FATOS

            O Autor litisconsorte submeteu-se a uma angioplastia, no curso da qual, em caráter de emergência, tornou-se necessária a realização de procedimento para implantação de dispositivo necessário ao funcionamento da circulação cardiovascular. Sua esposa, Autora litisconsorte, ao procurar a Ré obteve a informação que seria indispensável a assinatura de termo aditivo ao contrato inicial para que o procedimento estivesse sujeito a cobertura.
            Em face dessa situação, a Autora litisconsorte assinou o aludido termo aditivo, aceitando as condições impostas pela Ré, inclusive no tocante ao valor da prestação mensal, que seria bem superior àquele que vinha sendo pago.
Entretanto, mesmo após a referida assinatura, a Ré recusou-se a cobrir as despesas pertinentes ao procedimento.
           
II - DO DIREITO

1) ANULAÇÃO DO TERMO ADITIVO, DANOS MATERIAIS E DO REEMBOLSO

Diante da argumentação dos fatos, torna-se evidente o ato ilícito cometido pelo Réu. Dessume-se, então, que o termo aditivo está maculado por vício, denominado pelo Código Civil de estado de perigo, que encontra expressa previsão legal no art. 156 do aludido diploma, in verbis:
“Art.156 Configura-se o estado de perigo quando alguém, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa.”

            O estado de perigo é espécie de defeito do negócio jurídico, por vício de consentimento, que dizem respeito a hipóteses nas quais a manifestação de vontade do agente não corresponde ao íntimo e verdadeiro intento do agente. Ou seja, detecta-se a mácula na vontade declarada, exteriorizando divergência entre a vontade que se percebe e o real desejo do declarante.
            Como consequência dos defeitos do negócio jurídico – e aqui, mais especificamente o Estado de Perigo-, o negócio é passível de anulação, se for intentada no prazo decadencial de quatro anos.
            Para melhor fundamentar a causa de pedir, cabe demonstrar detalhadamente a fundamentação do direito.
            Na data de (__/__/____), o Autor submeteu-se a uma angioplastia, no curso da qual, em caráter de emergência, tornou-se necessária à realização de procedimento para implantação de dispositivo necessário ao funcionamento da circulação cardiovascular.
            Em contato com a Ré, obteve informação de que seria indispensável a assinatura de termo aditivo ao contrato inicial para que o procedimento estivesse sujeito a cobertura.
            O aludido termo fora assinado, aceitando as condições impostas pela seguradora, inclusive no tocante ao valor da prestação mensal, o qual seria bem superior àquele que vinha sendo pago.
            Segundo MARIA HELENA DINIZ, o estado de perigo nada mais é do que a projeção do próprio estado de necessidade, típico do Direito Penal, na seara negocial.[1]
            No estado de perigo, o agente somente assume a obrigação por conta do perigo atual ou iminente, que atua como verdadeiro fator de desequilíbrio, não aniquilando a vontade por completo, mas, verdadeiramente, limitando a liberdade de manifestação.[2]
            “Para a caracterização do Estado de Perigo, exige a concorrência de dois elementos:

            i) de ordem objetiva, que consiste na obrigação excessivamente onerosa no momento da exteriorização da vontade, para salvar de grave ameaça a si ou pessoa a quem se liga afetivamente o declarante, submetendo-se a dano atual ou iminente.
           
            Conforme os fatos narrados, a Seguradora de Saúde (Ré), exigiu, para que fosse autorizado o procedimento, a assinatura de um termo aditivo, no qual a mensalidade é bem superior àquela que vinha sendo paga (excessivamente oneroso).
            Portanto, outra possibilidade não há, a não ser considerar preenchido este requisito.

            ii) de natureza subjetiva, referente às condições de inferioridade em que se encontrava a vítima no momento da contratação, tendo ciência da situação de perigo, e ao dolo de aproveitamento daquele que causa o estado de perigo (que conhecida a situação de perigo), valendo-se do estado de inferioridade da vítima.
           
            Ora, é claro que a situação era urgente (dano atual ou iminente), e a não realização da implantação do dispositivo necessário ao funcionamento da circulação cardiovascular, poderia resultar danos irreversíveis para a vida do paciente; o termo aditivo somente foi assinado por causa da iminência do dano, ou seja, o perigo foi a causa determinante da declaração; a Ré tinha pleno conhecimento do perigo que corria a outra parte. Este conhecimento é incontestável, haja vista que impôs a assinatura do termo aditivo como condição para que o procedimento fosse realizado.
            Além do mais, a intenção da declarante, foi para salvar a vida de pessoa de sua família.
            Pela análise do exposto, fica claro que há um nexo de causalidade entre os fatos narrados, sendo possível, portanto, a anulação do negócio jurídico, consistente na anulação do termo aditivo. ”[3]

            Neste sentido, o TJ-RN já decidiu, embora negando o ressarcimento do valor pago e os danos morais, em virtude do Autor ter usufruído no novo plano e por não haver negativa no atendimento:

CIVIL E CONSUMIDOR – APELAÇÕES CÍVEIS EM AÇAO ANULATÓRIA DE ATO JURÍDICO C.C. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS.
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICOS E HOSPITALARES – Apelação interposta pela U.N.: proposta de nova cobertura contratual quando o usuário se encontrava em risco de morte. Migração para plano de saúde mais oneroso. Assentimento viciado. Estado de perigo caracterizado no momento da avença. Nulidade do novo pacto que se impõe. Manutenção do decisum. Apelo conhecido e desprovido. Apelação de A. L. C.: Dano Material e Moral. Alteração do instrumento contratual com vício de consentimento (estado de perigo). Não cabimento da devolução do valor pago a maior na mensalidade, em razão da cobertura usufrída pelo apelante. Reparação material não configurada. Inexistência de negativa do atendimento hospitalar (cirurgia para implantação de stent). Inocorrência dos pressupostos para o Dano Moral. Sentença mantida. Conhecimento e desprovimento do Apelo.
(TJRN – 3ªCam. Cível/ ACi nº 2009.013928-1-Natal-RN; Rel. Des. Saraiva Sobrinho; BAASP, 2704/5779-J, de 1º.11.2010

            Ainda, frisa-se o direito do Autor de ser ressarcido do valor pago, acrescido da devida correção monetária e juros, sob pena da parte Ré auferir locupletamento indevido, conforme dispõe o artigo 182 do Código Civil, verbis:
Artigo 182: Anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão as partes ao estado em que antes dele se achavam, e,não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente.

            O locupletamento indevido é vedado pelo ordenamento jurídico brasileiro de maneira expressa, de acordo com os artigos 884 a 886 do Código Civil.
            Trazemos a colação dois artigos -884 e 885- (CC), “in verbis”:

“Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.
Art. 885. A restituição é devida, não só quando não tenha havido causa que justifique o enriquecimento, mas também se esta deixou de existir.”


            Sob a luz do Código de Defesa do Consumidor, temos ainda que o procedimento realizado no Autor não se encontra listado no rol das exceções da cobertura dos planos de saúde, portanto, o Autor teria direito à cobertura do implante pela Ré. Assim dispõe a Lei nº 9.656/1998 (Lei que dispõe sobre            os planos e seguros privados de assistência à saúde), em seu artigo 10, in verbis: 

 Art.10 É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto:

I - tratamento clínico ou cirúrgico experimental;

II - procedimentos clínicos ou cirúrgicos para fins estéticos, bem como órteses e próteses para o mesmo fim;

III - inseminação artificial;

IV - tratamento de rejuvenescimento ou de emagrecimento com finalidade estética;

V - fornecimento de medicamentos importados não nacionalizados;

VI - fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar;

VII - fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios não ligados ao ato cirúrgico;

IX - tratamentos ilícitos ou antiéticos, assim definidos sob o aspecto médico, ou não reconhecidos pelas autoridades competentes;

X - casos de cataclismos, guerras e comoções internas, quando declarados pela autoridade competente.


Confirmando este entendimento, a Lei nº 11.935/2009 acrescentou o artigo 35-C na Lei nº 9.656/1998, “in verbis”:

Art. 35-C É obrigatória à cobertura do atendimento nos casos:
I - de emergência, como tal definidos os que implicarem risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente, caracterizado em declaração do médico assistente;


            Todavia, ainda que o plano contratado não compreendesse esse tipo de procedimento (implante de dispositivo cardiovascular), deveria estar claramente expresso no contrato, de modo que o contratante compreendesse sem equívocos, como reza o parágrafo 4º do artigo 54 da Lei nº 8.078/90 (CDC), “in verbis”:
“Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.

§ 4°. As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão.”

            Neste sentido, já se pronunciou o Tribunal de Minas Gerais:

"EMENTA: PLANO DE SAÚDE. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. CLÁUSULA DE NÃO COBERTURA DE PRÓTESES - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO DE VALIDADE NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E NAS LEIS DE MERCADO - INCIDÊNCIA DA LEI 9656/98. A saúde, como bem intrinsecamente relevante à vida e à dignidade humana, foi elevada pela atual Constituição Federal à condição de direito fundamental do homem. Assim, ela não pode ser caracterizada como simples mercadoria e nem pode ser confundida com outras atividades econômicas. Nesse contexto, o particular que presta uma atividade econômica correlacionada com serviços médicos e de saúde possui os mesmos deveres do Estado, ou seja, os de prestar assistência médica integral para os consumidores dos seus serviços. Entendimento este consubstanciado no Código de Defesa do Consumidor, e, também, na lei de mercado de que quanto maior é o lucro, maior também é o risco. Com o advento da Lei 9656/98, tornou-se ilegal cláusula de exclusão de cobertura de implante de próteses, inclusive em relação aos contratos firmados anteriormente e renovados anualmente" (TJMG – Apelação Cível n.º 2.0000.00.506936-9/000, Rel. Des. Alvimar de Ávila, j. 21.09.2005).


Agiu de má-fé, pela segunda vez, quando vinculou a cobertura do procedimento solicitado à assinatura de termo aditivo ao contrato inicial, com condições impostas por ela e mediante majoração do valor da prestação mensal bem superior ao que vinha sendo pago e ainda, mesmo apondo assinatura no termo aditivo, a Seguradora recusou-se a cobrir as despesas pertinentes ao procedimento.
A alegada má-fé é constatada pelo conhecimento da parte Ré sobre a situação crítica em que se encontrava o Autor, e mesmo assim, exigindo um termo aditivo para a prática do referido ato, demonstrando assim um descaso com a própria vida e saúde, direitos essenciais ao exercício de qualquer outro.
Também se verifica a má-fé pela atitude da Ré ao não realizar a instalação do dispositivo cardiovascular, ferindo gravemente direitos alcançados a altitude constitucional, tais como a saúde (CF, art. 196) e a dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III).
Quanto à saúde (CF, art. 195) o referido artigo diz ser a saúde “direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.
            A própria Constituição Federal afirma que a Assistência à saúde é livre a iniciativa privada. Contudo, de acordo com o artigo 199 e seu parágrafo primeiro, “as instituições privadas poderão participar de forma complementar, segundo as diretrizes deste, mediante contrato escrito de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos.”
            Por se tratar de direito fundamental de extrema importância, não pode o particular ter total liberdade ao prestar assistência à saúde. Deve, portanto, respeitar as diretrizes constitucionais!
Neste sentido, prevê o Código de Defesa do Consumidor em seu artigo 6º, incisos III e V, in verbis:

 Art. 6º - São direitos básicos do consumidor:

III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; (Alterado pela L-012.741-2012)

V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;

Mais uma vez, contrariou o disposto no Código de Defesa do Consumidor, que reza, em seu artigo 51, incisos IV e XV, in verbis:

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade.

XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor;

§ 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vontade que:

I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;

II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual;

III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.


Ora, a negativa de cobertura, mesmo depois de assinado o termo aditivo com todas as condições impostas, coloca o consumidor em desvantagem exagerada em relação à operadora de planos de saúde, rompendo o justo equilíbrio que deve haver entre o consumidor e o fornecedor.

2) DO DANO MORAL

Portanto, a exigência de termo aditivo para ser realizada a instalação do dispositivo cardiovascular, onerando excessivamente o Autor e gerando indevida vantagem à parte Ré, colocam em choque dois princípios: proteção do consumidor x livre iniciativa.
No caso de choque entre princípios, deve haver a ponderação de valores para saber qual  deles deve ter preponderância no caso concreto.
Contudo, no caso, não houve ponderação de interesses, que é o método adequado para solucionar tais problemas.
            In casu”, ficou demonstrada a total preponderância do lucro, em detrimento da proteção do consumidor, o que viola os princípios do CDC, presentes, de modo exemplificativo nos artigos 1º; 4º, III; 6º, I.
            Além do mais, houve dano moral, caracterizado pela negativa de atendimento mesmo após a assinatura do termo aditivo, pois com a realização do referido termo (ainda que contendo vícios), criou-se para a parte Autora, uma expectativa de realização do seu direito. Expectativa está que não veio a se realizar por motivos arbitrários e injustificáveis da parte Ré, agindo com claro abuso de direito.
Segundo louvável doutrina,

“o verdadeiro critério do abuso do direito, parece se localizar no princípio da boa-fé, pois em todos os atos geralmente apontados como abusivos estará presente uma violação ao dever de agir de acordo com padrões de lealdade e confiança, independentemente de qualquer propósito de prejudicar.” [4]


Reza o art. 187 do Código Civil:

“Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.”


            Ainda de acordo com os renomados autores,
“o mérito do art. 187 do Código de 2002 é realçar que o critério do abuso não reside no plano psicológico da culpabilidade, mas no desvio do direito de sua finalidade ou função social. Acolhe-se a teoria objetiva finalista, que tem em Josserand o seu maior expoente.”


            Neste sentido, o enunciado 37 da Jornada de Direito Civil:

A responsabilidade civil decorrente do abuso de direito independe da culpa, e fundamenta-se somente no critério objetivo-finalístico.”


            Neste sentido que Ruy Rosado afirma que o “Código Civil dispensa o elemento subjetivo e se contenta com a culpa social que reside no comportamento excessivo.”
            A reparação dos danos morais também está assegurada de maneira expressa na Lei 8.078 (CDC), em seu artigo 6º, VI, “in verbis”:

 “Art. 6º. São direitos básicos do consumidor
[...]
VI – a efetiva prevenção e reparação dos danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos.”


            É de se afastar qualquer alegação no sentido de que não se caracteriza danos morais, mas apenas mero aborrecimento. Pois ao se admitir esta argumentação, estaria aceitando algo que a lei não tolera, o que a doutrina denomina de “venire contra factum proprium” (proibição de comportamento contraditório), que surge da violação ao princípio da confiança.
            Neste sentido, o enunciado 362 da Jornada de Direito Civil

“A vedação do comportamento contraditório (venire contra factum proprium) funda-se na proteção da confiança, tal como se extrai dos arts. 187 e 422 do Código Civil.”


            CRISTIANO CHAVES e NELSON ROSENVALD, em majestoso trabalho, asseveram:
“A vedação de comportamento contraditório obsta que alguém possa contradizer o seu próprio comportamento, após ter produzido, em outra pessoa, uma determinada expectativa. É, pois, a proibição da inesperada mudança de comportamento (vedação da incoerência), contradizendo uma conduta anterior adotada pela mesma pessoa, frustrando as expectativas de terceiros. Enfim, é a consagração de que ninguém pode se opor a fato a que ele próprio deu causa.”


            Diante do exposto, restando nítido o cometimento de ato ilícito da parte Ré, em frustrar uma expectativa de direito do Autor, negando atendimento mesmo depois de ter imposto a condição de assinatura de termo aditivo, alternativa não há senão a condenação da Ré também em danos morais.


III - DO PEDIDO E DOS REQUERIMENTOS

Diante do exposto, requer a Vossa Excelência:

a) a declaração de nulidade do termo aditivo do contrato de plano de saúde;
b) a condenação da Ré ao ressarcimento do valor pago pelos Autores, acrescido de juros e correção monetária, no valor de R$___.
c) a condenação da Ré ao pagamento de dano moral no valor de R$___.
d) a condenação da Ré ao pagamento de multa diária fixada no valor de R$____ por descumprimento da decisão.
e) a condenação da Ré ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, nos termos do art. 20 do Código de Processo Civil.
f) a citação da Ré para que ofereça sua defesa no prazo de 15 dias, sob pena de revelia.
g) provar o alegado por todos os meios de provas em admitidas em direito, especialmente depoimento pessoal, oitiva de testemunhas e juntada de documentos, prova pericial e demais provas pertinentes.










IV – VALOR DA CAUSA

Dá-se à causa o valor de R$ ____________ (valor por extenso).



Nestes termos,
Pede deferimento.



Cacoal, (__/__/____)

Adriana Cristina Cury, OAB/(UF)nº (número)
Carmen Maria da Silva, OAB/(UF) nº número
Daniela Bernardo Vieira dos Santos, OAB/(UF) nº número
Jéssica Lelis Tavares Maciel, OAB/(UF) nº número
Michael Douglas de Alcântara Rocha, OAB/(UF) nº número
Meiridiana Ferreira Pagel, OAB/(UF) nº número
Rafaela de Assis Fonseca, OAB/(UF) nº número
Rosiliene Honorato de Arruda, OAB/(UF) nº número



[1] DINIZ, Maria Helena, cf. Curso de Direito Civil Brasileiro, cit., p. 401.
[2] FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson, Curso de Direito Civil, cit., p.648
[3] Escrito com auxílio indispensável das lições de FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson, Curso de Direito Civil, cit., p. 649-650.

[4] [4] FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson, Curso de Direito Civil, cit., p.679

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