EXCELENTÍSSIMO
SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA CÍVEL DA COMARCA DE CACOAL, ESTADO DE
RONDÔNIA
ANTÔNIO CARLOS PRUDENTE,
(nacionalidade), casado (profissão), portador da CI-RG nº (número), inscrito
sob o CPF nº (número); e ANA PRUDENTE,
(nacionalidade), casada, portadora da CI-RG nº (número), inscrita sob o CPF nº
(número); residentes e domiciliados na Avenida Paula Souza, nº 453 em Cacoal-RO,
vem por intermédio de seus procuradores judiciais, advogados (procuração
anexa), cujo escritório se localiza em (endereço – CPC, art. 39, I), interpor
AÇÃO
ORDINÁRIA DE ANULAÇÃO DE TERMO ADITIVO C/C REEMBOLSO DOS VALORES PAGOS E DANOS
MORAIS
em face de
UNINERD, pessoa
jurídica de direito privado, estabelecida na Rua dos Plantões, nº 435 em Cacoal-RO,
inscrita no CNPJ (número), pelos motivos seguintes:
I
- DOS FATOS
O
Autor litisconsorte submeteu-se a uma angioplastia, no curso da qual, em
caráter de emergência, tornou-se necessária a realização de procedimento para
implantação de dispositivo necessário ao funcionamento da circulação
cardiovascular. Sua esposa, Autora litisconsorte, ao procurar a Ré obteve a
informação que seria indispensável a assinatura de termo aditivo ao contrato
inicial para que o procedimento estivesse sujeito a cobertura.
Em
face dessa situação, a Autora litisconsorte assinou o aludido termo aditivo,
aceitando as condições impostas pela Ré, inclusive no tocante ao valor da
prestação mensal, que seria bem superior àquele que vinha sendo pago.
Entretanto, mesmo após a referida
assinatura, a Ré recusou-se a cobrir as despesas pertinentes ao procedimento.
II
- DO DIREITO
1)
ANULAÇÃO DO TERMO ADITIVO, DANOS MATERIAIS E DO REEMBOLSO
Diante da argumentação dos
fatos, torna-se evidente o ato ilícito cometido pelo Réu. Dessume-se, então,
que o termo aditivo está maculado por
vício, denominado pelo Código Civil de estado
de perigo, que encontra expressa previsão legal no art. 156 do aludido
diploma, in verbis:
“Art.156 Configura-se o estado de perigo quando
alguém, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de
grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa.”
O
estado de perigo é espécie de defeito do negócio jurídico, por vício de
consentimento, que dizem respeito a hipóteses nas quais a manifestação de
vontade do agente não corresponde ao íntimo e verdadeiro intento do agente. Ou
seja, detecta-se a mácula na vontade declarada, exteriorizando divergência
entre a vontade que se percebe e o real desejo do declarante.
Como
consequência dos defeitos do negócio jurídico – e aqui, mais especificamente o Estado de Perigo-, o negócio é passível
de anulação, se for intentada no prazo decadencial de quatro anos.
Para
melhor fundamentar a causa de pedir,
cabe demonstrar detalhadamente a fundamentação do direito.
Na
data de (__/__/____), o Autor submeteu-se a uma angioplastia, no curso da qual, em caráter de emergência, tornou-se necessária à realização de
procedimento para implantação de dispositivo
necessário ao funcionamento da
circulação cardiovascular.
Em
contato com a Ré, obteve informação
de que seria indispensável a
assinatura de termo aditivo ao contrato inicial para que o procedimento
estivesse sujeito a cobertura.
O
aludido termo fora assinado, aceitando as condições impostas pela seguradora, inclusive
no tocante ao valor da prestação mensal, o qual seria bem superior àquele que vinha sendo pago.
Segundo
MARIA
HELENA DINIZ, o
estado de perigo nada mais é do que a projeção do próprio estado de
necessidade, típico do Direito Penal, na seara negocial.[1]
No
estado de perigo, o agente somente assume
a obrigação por conta do perigo atual
ou iminente, que atua como verdadeiro
fator de desequilíbrio, não
aniquilando a vontade por completo, mas, verdadeiramente, limitando a liberdade
de manifestação.[2]
“Para
a caracterização do Estado de Perigo,
exige a concorrência de dois elementos:
i)
de ordem objetiva, que consiste na obrigação excessivamente onerosa no momento
da exteriorização da vontade, para salvar
de grave ameaça a si ou pessoa a quem se liga afetivamente o declarante,
submetendo-se a dano atual ou iminente.
Conforme
os fatos narrados, a Seguradora de Saúde (Ré), exigiu, para que fosse
autorizado o procedimento, a assinatura de um termo aditivo, no qual a mensalidade
é bem superior àquela que vinha sendo
paga (excessivamente oneroso).
Portanto,
outra possibilidade não há, a não ser considerar preenchido este requisito.
ii)
de natureza subjetiva, referente às
condições de inferioridade em que se
encontrava a vítima no momento da contratação, tendo ciência da situação de perigo, e ao dolo de aproveitamento
daquele que causa o estado de perigo (que conhecida a situação de perigo),
valendo-se do estado de inferioridade da vítima.
Ora,
é claro que a situação era urgente (dano atual ou iminente), e a não realização
da implantação do dispositivo necessário ao funcionamento da circulação
cardiovascular, poderia resultar danos irreversíveis para a vida do paciente; o
termo aditivo somente foi assinado
por causa da iminência do dano, ou seja, o perigo foi a causa determinante da
declaração; a Ré tinha pleno conhecimento
do perigo que corria a outra parte. Este conhecimento é incontestável, haja
vista que impôs a assinatura do termo aditivo como condição para que o procedimento fosse realizado.
Além
do mais, a intenção da declarante, foi para salvar a vida de pessoa de sua
família.
Pela
análise do exposto, fica claro que há um nexo
de causalidade entre os fatos narrados, sendo possível, portanto, a
anulação do negócio jurídico, consistente na anulação do termo aditivo. ”[3]
Neste
sentido, o TJ-RN já decidiu, embora negando o ressarcimento do valor pago e os
danos morais, em virtude do Autor ter usufruído no novo plano e por não haver
negativa no atendimento:
CIVIL
E CONSUMIDOR – APELAÇÕES CÍVEIS EM AÇAO ANULATÓRIA DE ATO JURÍDICO C.C.
INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS.
CONTRATO
DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICOS E HOSPITALARES – Apelação interposta pela
U.N.: proposta de nova cobertura contratual quando o usuário se encontrava em
risco de morte. Migração para plano de saúde mais oneroso. Assentimento
viciado. Estado de perigo caracterizado no momento da avença. Nulidade do novo
pacto que se impõe. Manutenção do decisum. Apelo conhecido e desprovido.
Apelação de A. L. C.: Dano Material e Moral. Alteração do instrumento
contratual com vício de consentimento (estado de perigo). Não cabimento da
devolução do valor pago a maior na mensalidade, em razão da cobertura usufrída
pelo apelante. Reparação material não configurada. Inexistência de negativa do
atendimento hospitalar (cirurgia para implantação de stent). Inocorrência dos
pressupostos para o Dano Moral. Sentença mantida. Conhecimento e desprovimento
do Apelo.
(TJRN
– 3ªCam. Cível/ ACi nº 2009.013928-1-Natal-RN; Rel. Des. Saraiva Sobrinho;
BAASP, 2704/5779-J, de 1º.11.2010
Ainda,
frisa-se o direito do Autor de ser ressarcido do valor pago, acrescido da
devida correção monetária e juros, sob pena da parte Ré auferir locupletamento
indevido, conforme dispõe o artigo 182 do Código Civil, verbis:
Artigo 182: Anulado o negócio
jurídico, restituir-se-ão as partes ao estado em que antes dele se achavam,
e,não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente.
O locupletamento indevido é
vedado pelo ordenamento jurídico brasileiro de maneira expressa, de acordo com
os artigos 884 a 886 do Código Civil.
Trazemos a colação dois artigos -884 e 885- (CC), “in verbis”:
“Art.
884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será
obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores
monetários.
Art.
885. A restituição é devida, não só quando não tenha havido causa que
justifique o enriquecimento, mas também se esta deixou de existir.”
Sob a luz do Código de
Defesa do Consumidor, temos ainda que o procedimento realizado no Autor não se
encontra listado no rol das exceções da cobertura dos planos de saúde,
portanto, o Autor teria direito à cobertura do implante pela Ré. Assim dispõe a Lei nº 9.656/1998 (Lei que dispõe sobre os planos e seguros privados de
assistência à saúde), em seu artigo 10, in
verbis:
Art.10
É
instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura
assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e
tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria,
centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação
hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de
Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde,
respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto:
I - tratamento clínico ou cirúrgico
experimental;
II - procedimentos clínicos ou cirúrgicos
para fins estéticos, bem como órteses e próteses para o mesmo fim;
III - inseminação artificial;
IV - tratamento de rejuvenescimento ou de
emagrecimento com finalidade estética;
V - fornecimento de medicamentos importados
não nacionalizados;
VI - fornecimento de medicamentos para
tratamento domiciliar;
IX - tratamentos ilícitos ou antiéticos,
assim definidos sob o aspecto médico, ou não reconhecidos pelas autoridades
competentes;
X - casos de cataclismos, guerras e comoções
internas, quando declarados pela autoridade competente.
Confirmando
este entendimento, a Lei nº 11.935/2009 acrescentou o artigo 35-C na Lei nº
9.656/1998, “in verbis”:
Art. 35-C É obrigatória à
cobertura do atendimento nos casos:
I - de emergência, como tal definidos os que
implicarem risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente,
caracterizado em declaração do médico assistente;
Todavia,
ainda que o plano contratado não compreendesse esse tipo de procedimento
(implante de dispositivo cardiovascular), deveria estar claramente expresso no
contrato, de modo que o contratante compreendesse sem equívocos, como reza o
parágrafo 4º do artigo 54 da Lei nº 8.078/90 (CDC), “in verbis”:
“Art. 54. Contrato de adesão é
aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou
estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que
o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.
§ 4°. As cláusulas que implicarem
limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque,
permitindo sua imediata e fácil compreensão.”
Neste
sentido, já se pronunciou o Tribunal de Minas Gerais:
"EMENTA: PLANO DE SAÚDE. CONTRATO DE PRESTAÇÃO
DE SERVIÇOS. CLÁUSULA DE NÃO COBERTURA DE PRÓTESES - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO DE
VALIDADE NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E NAS LEIS DE
MERCADO - INCIDÊNCIA DA LEI 9656/98. A saúde, como
bem intrinsecamente relevante à vida e à dignidade humana, foi elevada pela
atual Constituição Federal à condição de
direito fundamental do homem. Assim, ela não pode ser caracterizada como
simples mercadoria e nem pode ser confundida com outras atividades econômicas.
Nesse contexto, o particular que presta uma atividade econômica correlacionada
com serviços médicos e de saúde possui os mesmos deveres do Estado, ou seja, os
de prestar assistência médica integral para os consumidores dos seus serviços.
Entendimento este consubstanciado no Código de Defesa do Consumidor, e, também, na lei
de mercado de que quanto maior é o lucro, maior também é o risco. Com o advento
da Lei 9656/98, tornou-se ilegal
cláusula de exclusão de cobertura de implante de próteses, inclusive em relação
aos contratos firmados anteriormente e renovados anualmente" (TJMG – Apelação Cível n.º
2.0000.00.506936-9/000, Rel. Des. Alvimar de Ávila, j. 21.09.2005).
Agiu
de má-fé, pela segunda vez, quando vinculou a cobertura do procedimento
solicitado à assinatura de termo aditivo ao contrato inicial, com condições
impostas por ela e mediante majoração do valor da prestação mensal bem superior
ao que vinha sendo pago e ainda, mesmo apondo assinatura no termo aditivo, a Seguradora
recusou-se a cobrir as despesas pertinentes ao procedimento.
A
alegada má-fé é constatada pelo conhecimento da parte Ré sobre a situação
crítica em que se encontrava o Autor, e mesmo assim, exigindo um termo aditivo
para a prática do referido ato, demonstrando assim um descaso com a própria
vida e saúde, direitos essenciais ao exercício de qualquer outro.
Também
se verifica a má-fé pela atitude da Ré ao não realizar a instalação do
dispositivo cardiovascular, ferindo gravemente direitos alcançados a altitude
constitucional, tais como a saúde (CF, art. 196) e a dignidade da pessoa humana
(CF, art. 1º, III).
Quanto
à saúde (CF, art. 195) o referido artigo diz ser a saúde “direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas
sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos
e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção,
proteção e recuperação”.
A própria Constituição Federal
afirma que a Assistência à saúde é livre a iniciativa privada. Contudo, de
acordo com o artigo 199 e seu parágrafo primeiro, “as instituições privadas
poderão participar de forma complementar,
segundo as diretrizes deste, mediante contrato escrito de direito público ou
convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins
lucrativos.”
Por se tratar de direito fundamental
de extrema importância, não pode o
particular ter total liberdade ao prestar assistência à saúde. Deve, portanto,
respeitar as diretrizes constitucionais!
Neste sentido,
prevê o Código de Defesa do Consumidor em seu artigo 6º, incisos III e V, in verbis:
Art. 6º - São direitos básicos do consumidor:
III - a informação adequada e clara sobre os
diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade,
características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como
sobre os riscos que apresentem; (Alterado pela L-012.741-2012)
V - a modificação das cláusulas contratuais que
estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos
supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;
Mais
uma vez, contrariou o disposto no Código de Defesa do Consumidor, que reza, em
seu artigo 51, incisos IV e XV, in
verbis:
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre
outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e
serviços que:
IV - estabeleçam obrigações
consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem
exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade.
XV - estejam em desacordo com o
sistema de proteção ao consumidor;
§ 1º Presume-se exagerada, entre
outros casos, a vontade que:
I - ofende os princípios
fundamentais do sistema jurídico a que pertence;
II - restringe direitos ou
obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar
seu objeto ou equilíbrio contratual;
III - se mostra excessivamente
onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o
interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.
Ora,
a negativa de cobertura, mesmo depois de assinado o termo aditivo com todas as
condições impostas, coloca o consumidor em desvantagem exagerada em relação à
operadora de planos de saúde, rompendo o justo equilíbrio que deve haver entre
o consumidor e o fornecedor.
2) DO DANO MORAL
Portanto,
a exigência de termo aditivo para ser realizada a instalação do dispositivo
cardiovascular, onerando excessivamente o Autor e gerando indevida vantagem à
parte Ré, colocam em choque dois princípios: proteção do consumidor x livre iniciativa.
No
caso de choque entre princípios, deve haver a ponderação de valores para saber
qual deles deve ter preponderância no
caso concreto.
Contudo,
no caso, não houve ponderação de interesses, que é o método
adequado para solucionar tais problemas.
“In
casu”, ficou demonstrada a total preponderância do lucro, em detrimento da
proteção do consumidor, o que viola os princípios do CDC, presentes, de modo
exemplificativo nos artigos 1º; 4º, III; 6º, I.
Além do mais, houve dano moral,
caracterizado pela negativa de
atendimento mesmo após a assinatura do termo aditivo, pois com a realização do
referido termo (ainda que contendo vícios), criou-se para a parte Autora, uma expectativa de realização do
seu direito. Expectativa está que não veio a se realizar por motivos
arbitrários e injustificáveis da parte Ré, agindo com claro abuso de direito.
Segundo
louvável doutrina,
“o verdadeiro
critério do abuso do direito, parece se localizar no princípio da boa-fé, pois
em todos os atos geralmente apontados como abusivos estará presente uma
violação ao dever de agir de acordo com padrões de lealdade e confiança,
independentemente de qualquer propósito de prejudicar.” [4]
Reza
o art. 187 do Código Civil:
“Também comete ato
ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os
limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons
costumes.”
Ainda de acordo com os renomados
autores,
“o mérito do art. 187
do Código de 2002 é realçar que o critério do abuso não reside no plano
psicológico da culpabilidade, mas no desvio do direito de sua finalidade ou
função social. Acolhe-se a teoria objetiva finalista, que tem em Josserand o
seu maior expoente.”
Neste sentido, o enunciado 37 da
Jornada de Direito Civil:
“A responsabilidade civil decorrente do abuso de direito independe da
culpa, e fundamenta-se somente no critério objetivo-finalístico.”
Neste sentido que Ruy Rosado afirma
que o “Código Civil dispensa o elemento subjetivo e se contenta com a culpa
social que reside no comportamento excessivo.”
A reparação dos danos morais também
está assegurada de maneira expressa na Lei 8.078 (CDC), em seu artigo 6º, VI, “in verbis”:
“Art. 6º. São
direitos básicos do consumidor
[...]
VI – a efetiva prevenção e reparação dos danos
patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos.”
É de se afastar qualquer alegação no
sentido de que não se caracteriza danos morais, mas apenas mero aborrecimento.
Pois ao se admitir esta argumentação, estaria aceitando algo que a lei não
tolera, o que a doutrina denomina de “venire
contra factum proprium” (proibição de comportamento contraditório), que
surge da violação ao princípio da confiança.
Neste sentido, o enunciado 362 da
Jornada de Direito Civil
“A vedação do
comportamento contraditório (venire
contra factum proprium) funda-se na proteção da confiança, tal como se
extrai dos arts. 187 e 422 do Código Civil.”
CRISTIANO CHAVES e NELSON ROSENVALD, em majestoso trabalho, asseveram:
“A vedação de
comportamento contraditório obsta que alguém possa contradizer o seu próprio
comportamento, após ter produzido, em outra pessoa, uma determinada
expectativa. É, pois, a proibição da inesperada mudança de comportamento
(vedação da incoerência), contradizendo uma conduta anterior adotada pela mesma
pessoa, frustrando as expectativas de terceiros. Enfim, é a consagração de que
ninguém pode se opor a fato a que ele próprio deu causa.”
Diante do exposto, restando nítido o
cometimento de ato ilícito da parte Ré, em frustrar uma expectativa de direito
do Autor, negando atendimento mesmo depois de ter imposto a condição de assinatura de termo aditivo, alternativa não
há senão a condenação da Ré também em danos
morais.
III - DO PEDIDO E DOS REQUERIMENTOS
Diante do exposto, requer a
Vossa Excelência:
a) a declaração de nulidade
do termo aditivo do contrato de plano de saúde;
b) a condenação da Ré ao
ressarcimento do valor pago pelos Autores, acrescido de juros e correção
monetária, no valor de R$___.
c) a condenação da Ré ao pagamento
de dano moral no valor de R$___.
d) a condenação da Ré ao
pagamento de multa diária fixada no valor de R$____ por descumprimento da
decisão.
e) a condenação da Ré ao
pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, nos termos do art. 20
do Código de Processo Civil.
f) a citação da Ré para que
ofereça sua defesa no prazo de 15 dias, sob pena de revelia.
g) provar o alegado por
todos os meios de provas em admitidas em direito, especialmente depoimento
pessoal, oitiva de testemunhas e juntada de documentos, prova pericial e demais
provas pertinentes.
IV – VALOR DA CAUSA
Dá-se à causa o valor de R$
____________ (valor por extenso).
Nestes termos,
Pede deferimento.
Cacoal, (__/__/____)
Adriana Cristina Cury,
OAB/(UF)nº (número)
Carmen Maria da Silva,
OAB/(UF) nº número
Daniela Bernardo Vieira
dos Santos, OAB/(UF) nº número
Jéssica Lelis Tavares
Maciel, OAB/(UF) nº número
Michael Douglas de Alcântara
Rocha, OAB/(UF) nº número
Meiridiana Ferreira Pagel,
OAB/(UF) nº número
Rafaela de Assis Fonseca,
OAB/(UF) nº número
Rosiliene Honorato de
Arruda, OAB/(UF) nº número
[1]
DINIZ, Maria Helena, cf. Curso de Direito Civil Brasileiro, cit., p. 401.
[2]
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson, Curso de Direito Civil, cit.,
p.648
[3]
Escrito com auxílio indispensável das lições de FARIAS, Cristiano Chaves de;
ROSENVALD, Nelson, Curso de Direito Civil, cit., p. 649-650.
[4]
[4] FARIAS,
Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson, Curso de Direito Civil, cit., p.679
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