Prof. Silvia Teixeira
O
TRABALHO DA MULHER
*
Evolução do trabalho no mundo: do animal
laborens ao homo
faber
•A contribuição
da mulher ao longo da história
Nas
sociedades primitivas, a divisão do trabalho se processava assim: aos homens
eram confiadas a caça como também a pesca e à mulher, a coleta dos frutos,
evoluindo mais tarde para a cultura da terra. Na Antiguidade, a história registra que a
vestimenta era uma produção totalmente feminina, competindo à mulher tosquiar
as ovelhas e tecer a lã, trabalhando ainda na ceifa do trigo e no preparo do
pão.
Na
Idade Média, a agricultura continuava a pesar sobre os ombros das mulheres, ao
lado dos trabalhadores de tapeçaria, ourivesaria e vestuário. No Renascimento,
as mulheres foram perdendo várias atividades que lhes pertenciam, como o
trabalho com a seda, com materiais preciosos, com a cerveja e com as velas, e
se confinaram entre as paredes domésticas, entregues ao trabalho a domicílio,
que surge nos primórdios do século XVI, perdendo a importância a partir do
século XIX, quando do algodão e a lã são retirados das casas para as fábricas.
•O trabalho
feminino na Revolução Industrial: as meias-forças
- O
trabalho feminino pós Revolução industrial chamou tanto a atenção, pela
evidente desigualdade e maior exploração, que a "questão feminina"
ensejou as primeiras normas internacionais, a exemplo do Protocolo de Berlim,
de 1890, a Convenção de Berna, de 1906 e as seguintes Convenções da OIT: n. 3 e
103 (proteção à maternidade); n. 4, 31, 89 e Protocolo 90 (trabalho noturno);
n. 156 (responsabilidades familiares); n. 45 (trabalho nos subterrâneos das
minas); n. 13 e 136 (sobre trabalhos insalubres); n. 100 e 111 (sobre igualdade
de salário e de oportunidades no emprego ou profissão).
Evolução legislativa no Brasil
*
Decreto n. 21.417-A/32 - regulamentou o trabalho da mulher nos estabelecimentos
industriais e comerciais, assegurando-lhe, no artigo 7º, um descanso
obrigatório de quatro semanas antes e quatro semanas depois do parto,
independentemente de trabalhar em estabelecimento público ou particular,
período esse que poderia ser aumentado em até duas semanas cada um, em casos
excepcionais, comprovados através de atestado médico. Durante o período de
afastamento, era assegurado um auxílio equivalente à metade do salário, de acordo com a média dos últimos seis
meses e custeado pelas caixas criadas pelo Instituto de Seguridade Social e, na
falta destas, pelo empregador (art. 9º e 14).
Igualmente
se garantia o retorno às atividades antes ocupadas. Se,
mediante atestado médico, a mulher comprovasse que o trabalho lhe era
prejudicial, o artigo 8º facultava o rompimento do contrato e a gestante tinha
que comunicar antecipadamente ao respectivo empregador quando iria iniciar o
afastamento, sob pena de perder o referido auxílio. A notificação poderia ser
impugnada pelo empregador, devendo a empregada apresentar atestado médico,
comprovando a necessidade do afastamento.
O
aludido Decreto também assegurava à empregada descanso remunerado, na hipótese
de aborto
não criminoso. Havia, também, previsão de que
a empregada poderia usufruir de dois intervalos diários, de meia hora cada um, para
amamentação, nos primeiros seis meses de vida da criança, devendo haver nas
empresas que contassem com o mínimo de 30 mulheres com mais de 16 anos, um
local apropriado para tal fim. Ainda havia previsão de garantia no emprego,
pois não era permitido ao empregador despedir mulher grávida de forma vazia.
* É
bastante breve observação do capítulo destinado ao trabalho da Mulher na CLT
para perceber que tais normas influenciaram decisivamente o legislador
celetista.
O princípio da não discriminação e sua
reflexão no trabalho da mulher.
O
princípio da igualdade não tem como destinatário somente o Estado-Legislador e
o Estado-Juiz, vinculando todos os particulares, sobretudo o empregador, que
detém, na relação de emprego, forte poder social ou privado.
O ser humano é possuidor de características
próprias naturais ou sociais, que torna cada um diferente de outro ser.
Conceber um modelo de igualdade sem a consideração das diferenças entre os
seres humanos é conceber um modelo débil, dotado de quase nenhuma efetividade.
Uma
maior efetividade da norma geral de igualdade somente pode ser alcançada se o
próprio direito reconhecer e valorizar as diferenças, abandonando-se a
igualdade centrada em modelos ideais, geralmente concebidos dentro das
categorias dominantes de seres humanos. Ignorar as diferenças entre as pessoas é
violar a essência do ser humano, a sua identidade pessoal e a sua
potencialidade de desenvolvimento, e traduz-se em uma negativa da condição de
pessoa humana.
A
igualdade depende da diferença, porque somente seremos efetivamente iguais
quando formos tratados de modo igual naquilo que cada pessoa é, na sua essência
e por sua opção própria, sem correr o risco de perder a sua identidade.
Uma
maior efetividade da norma geral de igualdade somente pode ser alcançada se o
próprio direito reconhecer e valorizar as diferenças, abandonando-se a
igualdade centrada em modelos ideais, geralmente concebidos dentro das
categorias dominantes de seres humanos. Ignorar as diferenças entre as pessoas é
violar a essência do ser humano, a sua identidade pessoal e a sua
potencialidade de desenvolvimento, e traduz-se em uma negativa da condição de
pessoa humana.
A
igualdade depende da diferença, porque somente seremos efetivamente iguais
quando formos tratados de modo igual naquilo que cada pessoa é, na sua essência
e por sua opção própria, sem correr o risco de perder a sua identidade.
Uma
maior efetividade da norma geral de igualdade somente pode ser alcançada se o
próprio direito reconhecer e valorizar as diferenças, abandonando-se a
igualdade centrada em modelos ideais, geralmente concebidos dentro das
categorias dominantes de seres humanos. Ignorar as diferenças entre as pessoas é
violar a essência do ser humano, a sua identidade pessoal e a sua
potencialidade de desenvolvimento, e traduz-se em uma negativa da condição de
pessoa humana.
A
igualdade depende da diferença, porque somente seremos efetivamente iguais
quando formos tratados de modo igual naquilo que cada pessoa é, na sua essência
e por sua opção própria, sem correr o risco de perder a sua identidade.
Uma
maior efetividade da norma geral de igualdade somente pode ser alcançada se o
próprio direito reconhecer e valorizar as diferenças, abandonando-se a
igualdade centrada em modelos ideais, geralmente concebidos dentro das
categorias dominantes de seres humanos. Ignorar as diferenças entre as pessoas é
violar a essência do ser humano, a sua identidade pessoal e a sua
potencialidade de desenvolvimento, e traduz-se em uma negativa da condição de
pessoa humana.
A
igualdade depende da diferença, porque somente seremos efetivamente iguais
quando formos tratados de modo igual naquilo que cada pessoa é, na sua essência
e por sua opção própria, sem correr o risco de perder a sua identidade.
Traduz-se
também em base axiológica de um grupo de direitos fundamentais os quais visam
reduzir as desigualdades de fato, que são os direitos sociais. Entre eles se
destacam os direitos trabalhistas, sendo o direito a não ser discriminado no
âmbito das relações de trabalho um dos mais importantes componentes.
Evolução constitucional do princípio da
igualdade ou da não discriminação
A Constituição de 1824 dispôs, em seu
artigo 178, XII, que a lei seria igual para todos, mas preteriu as mulheres,
caso estas estivessem no mesmo grau do homem (art. 117).
A
Constituição de 1891 consagrou o princípio da igualdade e aboliu as regalias da
nobreza.
Já a Constituição de 1934, em seu artigo 121
e a Carta de 1946 proibiram diferença de salário para um mesmo trabalho, por
motivo de idade, sexo, nacionalidade ou estado civil.
Por
seu turno, a Constituição de 1937
limitou-se ao princípio genérico segundo o qual todos são iguais perante a lei.
Em
1940 o Decreto-lei n. 2.548 permitiu que o empregador pagasse às mulheres
salário inferior ao dos homens, autorizando a redução em 10%.
A
Constituição de 1967 proibiu diferença de salário e de critério de admissão por
motivo de sexo, cor e estado civil, e a Carta Política de 1988 proibiu diferença de salário, de
critério de admissão e de função pelos motivos da Carta anterior e também por
idade (art. 7º, XXX).
A Constituição Federal de 1988 traz em seu
artigo 5º, I a regra geral do princípio da isonomia, segundo o qual:
"homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações", mas nos
termos da própria Lei Maior. É dizer, a própria Constituição consagrou a
igualdade material, pois admitiu que poderia tratar homens de mulheres de forma
diferenciada, quando houvesse um motivo suficientemente forte para tanto, a
exemplo de motivos biológicos para permitir a aposentação da mulher em tempo
inferior ao do previsto para o homem e a licença maternidade, que atualmente
possui como regra geral 120 dias, ao passo que a licença paternidade é de cinco
dias.
A
Constituição de 1967 proibiu diferença de salário e de critério de admissão por
motivo de sexo, cor e estado civil, e a Carta Política de 1988 proibiu diferença de salário, de
critério de admissão e de função pelos motivos da Carta anterior e também por
idade (art. 7º, XXX).
A Constituição Federal de 1988 traz em seu
artigo 5º, I a regra geral do princípio da isonomia, segundo o qual:
"homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações", mas nos
termos da própria Lei Maior. É dizer, a própria Constituição consagrou a
igualdade material, pois admitiu que poderia tratar homens de mulheres de forma
diferenciada, quando houvesse um motivo suficientemente forte para tanto, a
exemplo de motivos biológicos para permitir a aposentação da mulher em tempo
inferior ao do previsto para o homem e a licença maternidade, que atualmente
possui como regra geral 120 dias, ao passo que a licença paternidade é de cinco
dias.
Mais
adiante, no artigo 7º, XXX, proíbe a Carta Política de 1988 a diferença de
salário, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo,
idade, cor ou estado civil", já tendo a Lei Ordinária (que será mais
adiante analisada) absorvido tal regramento, esmiuçando o que viria a ser
considerado no período pré-contratual,
durante o contrato e pós-contratual, discriminação por motivo de gênero.
Igualdade na lei e perante a lei
Canotilho explica
que a igualdade na criação do Direito é uma igualdade na lei, diferente da
fórmula liberal, que seria de igualdade diante da lei. Trata-se de uma
exigência de igualdade destinada ao legislador, para que a norma legal trate
igualmente os cidadãos, a ponto de exigir do próprio legislador a igualdade
relativamente a seu conteúdo.
Segundo
Firmino Alves Lima, “as graves distorções
sociais do sistema capitalista incipiente encontraram amplo amparo jurídico na
igualdade formal para consolidar uma verdadeira tragédia humana”, pois “a
igualdade formal potencializou as desigualdades de fato e demonstrou a face
mais nefasta do capitalismo instalado”.
Op.
cit., p. 426-427.
Teoria
da discriminação nas relações de trabalho. Rio de Janeiro: Elsevier.
2011, p. 39.
Formas de se alcançar a igualdade
substancial:
1)
a primeira se baseia no reconhecimento da existência de grupos
humanos historicamente prejudicados,
ainda que amparados por uma nova ordem de direitos de cunho modificador da
estrutura social. Eles continuaram a experimentar desigualdades fáticas de modo
mais acentuado por estarem menos aptos a buscar sua promoção social, sem a
perspectiva de melhorias, em muitos casos experimentando a exclusão social. Ex:
negros, índios, deficientes físicos.
2)
a segunda vertente de igualdade substancial se encontra na igualdade de
resultados. Ela pressupõe que mesmo havendo um trato aparentemente igualitário
com atitude neutra, isento de intenções maléficas, se ele gerar resultados
desiguais, fere a igualdade substantiva. A desigualdade de resultados, também
conhecida como discriminação indireta ou impacto adverso pressupõe que, não
obstante seja neutra determinada atitude ou prática por parte de alguma
autoridade ou empregador, não poderá gerar prejuízos se não houver
justificativa razoável para tal medida. Ainda que tal medida seja neutra, ou
mesmo positiva, caso seus resultados sejam revelados como nefastos para
determinados grupos, ela não pode ser aceita. O que importa nessa modalidade de
igualdade é que o resultado desigual obtido com determinada medida, não
obstante seja neutra ou mesmo de boa-fé, a invalida completamente.
Ex.:
suponhamos que uma determinada norma interna empresarial preveja escalonamento
promocional por merecimento, trazendo como um dos critérios para averiguação da
possível promoção, o fato de o empregado não ter usufruído de qualquer licença
pelo prazo de quatro meses.
Discriminação por impacto adverso ou
impacto desproporcional
As teorias que tratam sobre a discriminação
nas relações de emprego no Direito norte-americano receberam o nome de "disparate treatment" (teoria do tratamento desigual) e de
"disparate impact" ou "adverse
impact" (teoria do impacto desigual).
Essas teorias tiveram origem na Lei dos Direitos Civis de 1964 e foram
aprimoradas pelas decisões proferidas pela Suprema Corte dos Estados Unidos
sobre o assunto.
