Resumo de Processo Civil - Cautelar -" Prova do Burck"

Introdução:

É notório saber, que o maior adversário do processo é o tempo. O tempo corrói a efetividade que leva aos jurisdicionados. O processo não pode ser um amontoado de palavras verifica desprovido de efetividade.
O problema dos malefícios do tempo no processo é de amplo debate acadêmico e a sua discussão vem sendo observado por toda doutrina processualista contemporânea.
Assim o processo cautelar pode ser entendido como aquele cuja finalidade consiste, segundo a concepção clássica  em assegurar, na medida do possível, a eficácia prática de providência quer cognitivas, quer executivas. Tem ele, portanto, função meramente instrumental em relação às duas outras espécies de processo, e por seu intermédio exerce o Estado uma tutela mediata.
A finalidade da tutela cautelar nunca será satisfazer a pretensão, mas viabilizar a sua satisfação, protegendo-a dos percalços a que estará sujeita, até a solução do processo principal.

Autonomia:

 O processo cautelar possui um objeto próprio (ação assecuratória) e um provimento final próprio, distinto daquele buscado no processo de conhecimento ou de execução. Pressupõe sempre a existência de um processo principal, mas a sua acessoriedade não lhe retira a autonomia.
  • Finalidade e procedimento autônomos;
  • É possível que a ação principal seja julgada procedente, e a ação cautelar , improcedente, e vice-versa.


Instrumentalidade:


  • Processo é instrumento da jurisdição. O processo principal é instrumento que serve para garantir a tutela do direito material. Já o processo cautelar é instrumento que tem por finalidade assegurar a viabilidade do processo principal.
  • Fala-se em instrumento ao quadrado ou em segundo grau.


Urgência:


  • Só há que se falar em tutela cautelar(que não se confunde com tutela antecipada) quando houver uma situação de perigo, de ameaça à pretensão( periculum in mora).
Sumariedade da Cognição:
  • A cognição é sumária. A tutela de urgência é incompatível com a cognição exauriente;
  • O juiz deve contentar-se com a aparência do bom direito (fumus boni iuir);
  • Não é possível exigir prova inequívoca da existência do direito alegando, nem mesmo prova inequívoca da existência do perigo. Basta a aparência, tanto do direito como do perigo que o ameaça.
Provisoriedade:
  • O provimento cautelar será substituído pela tutela definitiva da pretensão, obtida com a prolação da sentença de mérito, no processo de conhecimento, ou a satisfação definitiva do credor, no  processo de execução.
Revogabilidade:
  • As medidas cautelares podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas;
  • Caráter rebus sic stantibus: enquanto perdurarem as condições que ensejaram a concessão da medida cautelar, ela será mantida; havendo alteração do estado das coisas, ela será revogada.
Inexistência da coisa julgada material:
  • Incompatibilidade com a produção da coisa julgada material:
  • provisoriedade típica das ações cautelares;
  • cognição superficial.
  • No entanto, não é possível renovar o pedido com o mesmo fundamento. Trata-se da aplicação da regra do no bis in idem;
  • Cessada a sua eficácia, a medida cautelar só poderá ser concedida novamente se postulada com novo fundamento.
Fungibilidade:
  • Consiste na possibilidade de o juiz conceder a medida cautelar que lhe pareça mais adequada para proteger o direito da parte, ainda que não corresponda àquela postulada;
  • Mitigam-se os rigores da adstrição do juiz ao pedido;
  • Fungibilidade entre as cautelares nominadas e as inominadas: o juiz só deve autorizar se verificar que a fungibilidade não resultará em burla ás exigências e requisitos previstos pelo legislador para a concessão das cautelares nominadas.
  • Fungibilidade entre tutela cautelar e tutela antecipada e vice-versa: o art. 273, §7º do CPC admite, desde que preenchidos os respectivos pressupostos.
  • A sentença não será considerada extra petita.
TUTELA CAUTELAR E TUTELA ANTECIPATÓRIA

Diferenças:

Medidas cautelares
Tutela antecipatória
Em regra, a tutela cautelar é concedida no processo cautelar, que é autônomo. Mas admite-se, dada a fungibilidade, a concessão de tutelas cautelares já no bojo do processo principal.
É concedida no processo principal.
Finalidade: assegurar o resultado prático do processo principal e viabilizar a realização dos direitos dos quais o autor afirma ser titular.
Finalidade: conceder, antecipadamente, o objeto da demanda ou antecipar os efeitos da sentença em relação àquilo que foi pedido
Requisitos:
Fumus boni juiris: aparência do bom direito;
Periculum in mora: risco de ineficácia do provimento final. É afastado determinando-se medidas de proteção e resguardo que garantam a eficácia do provimento principal
Prova inequívoca da verossimilhança da alegação.
Periculum in mora: fundado receio de dano  irreparável ou de difícil reparação (neste caso é semelhante às medidas cautelares). Contudo, é afastado pela satisfação antecipada da pretensão daquele que se alega titular de um direito.
Vínculo de instrumentalidade com a tutela definitiva.
Satisfação antecipada, em caráter provisório, da pretensão definitiva.

Semelhanças:

Ambas são concedidas baseando-se em cognição sumária e em caráter provisório; há fungibilidade entre elas.

MÉRITO NAS AÇÕES CAUTELARES

Encerramento do processo cautelar:
  • Sentença sem julgamento do mérito: ausência das condições da ação ou pressupostos processuais.
  • Sentença com julgamento do mérito: presentes as condições da ação e os pressupostos processuais.
Obs: O  mérto da ação cautelar não se confunde com o mérito nas ações principais.
  • pressupostos necessários para concessão da tutela cautelar: fumus boni juris e periculum in mora.
  • controvérsia quanto se o fumus e o periculum constituem condições da ação cautelar, ligadas ao interesse de agir ou ao mérito.
  • prejuízo irreparável: também é requisito para a concessão da tutela antecipatória de caráter preventivo.
  • Os requisitos para a concessão da tutela cautelar e da tutela antecipatória são muito próximos, variando apenas na gradação da plausibilidade do direito invocado.

REQUISITOS DA TUTELA CAUTELAR

Fumus boni iuris:
  • é a plausibilidade , a possibilidade de existência do direito invocado;
  • é  aferida por meio de cognição sumária, de moo que o desfecho da cautelar não constitui um prognóstico daquilo que vai ser decidido no processo principal.
  • semelhante ao requisito genérico da prova inequívoca  da verossimilhança da alegação, presente nas tutelas antecipadas. Contudo, tal requisito vai além do fumus, no sentido de que a probabilidade há de ser maior.
Periculum in mora:
  • estará presentes toda vez que houver a possibilidade de haver dano a uma das partes, em decorrência da demora no curso do processo principal.
  • não há a necessidade de um juízo de certeza quanto à existencia de perigo, bastando apenas a probabilidade e a plausibilidade. Portanto, a cognição é sumária.
  • o receio do perigo deve ser aferido de forma objetiva ;
  • o perigo na demora deve causar lesão grave e de difícil reparação ( o juiz deve ser flexível ao apreciar esse requisitos, evitando que haja lesão grave, ainda que reparação futura possa não ser difícil, e vice-versa.
Liminar:

Medida que proporciona a obtenção prévia e antecipada daquilo que só se obteria ao fianl, quando da prolação da sentença.
Finalidade: antecipar os efeitos da sentença do processo na qual foi concedida.
Cabimento: processo de conhecimento e processo cautelar.
Natureza: dependerá do processo na qual foi concedida.

  • Processo Cautelar: antecipará os efeitos da sentença cautelar (providências protetivas e assecuratórias quanto à efetividade do processo principal).
  • Processo de conhecimento: terá natureza da tutela antecipada (visa satisfazer antecipadamente a pretensão do autor, antecipando os efeitos da futura sentença).
PODER GERAL DE CAUTELAR

O juiz possui também a prerrogativa de determinar as medidas provisórias que entender adequadas, quando houver fundado receio de uma das partes, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação, art.798 do CPC.
Tal poder, é uma autorização concedida ao magistrado para que, além das medidas cautelares típicas, previstas no CPC possa também conceder medidas cautelares atípicas, ou seja, medidas que não estejam previstas no ordenamento.
O poder geral de cautela é conceituado como um poder atribuído ao Estado-Juiz, destinado a autorizar a concessão de medidas cautelares atípicas, assim compreendidas as medidas  cautelares que não estão descritas em lei.

PROCEDIMENTO CAUTELAR

Competência:
  • Preparatória: deverá ser ajuizada perante o juiz competente para conhecer da ação principal.
  • Na petição inicial o autor deve indicar qual a ação principal a ser proposta.
  • Mais de um juízo competente: a cautelar deve ser distribuída a um deles, prevenindo-se o juízo para a propositura da ação principal, a qual deverá ser distribuída por dependência.
  • juízo absolutamente incompetente: o juiz deve pronunciar-se de ofício, remetendo os autos para o juízo competente.
  • incompetencia relativa: deve ser oposta pelo réu, via exceção no prazo de resposta, de 5 dias, sob pena de prorrogação de competencia tanto para a cautelar quanto para a principal.
  • Incidental: deverá ser ajuizada perante o juiz da causa
  • distribuição por dependência.



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