Resumo de Processo Civil - Cautelar -" Prova do Burck"

Introdução:

É notório saber, que o maior adversário do processo é o tempo. O tempo corrói a efetividade que leva aos jurisdicionados. O processo não pode ser um amontoado de palavras verifica desprovido de efetividade.
O problema dos malefícios do tempo no processo é de amplo debate acadêmico e a sua discussão vem sendo observado por toda doutrina processualista contemporânea.
Assim o processo cautelar pode ser entendido como aquele cuja finalidade consiste, segundo a concepção clássica  em assegurar, na medida do possível, a eficácia prática de providência quer cognitivas, quer executivas. Tem ele, portanto, função meramente instrumental em relação às duas outras espécies de processo, e por seu intermédio exerce o Estado uma tutela mediata.
A finalidade da tutela cautelar nunca será satisfazer a pretensão, mas viabilizar a sua satisfação, protegendo-a dos percalços a que estará sujeita, até a solução do processo principal.

Autonomia:

 O processo cautelar possui um objeto próprio (ação assecuratória) e um provimento final próprio, distinto daquele buscado no processo de conhecimento ou de execução. Pressupõe sempre a existência de um processo principal, mas a sua acessoriedade não lhe retira a autonomia.

• Finalidade e procedimento autônomos;
• É possível que a ação principal seja julgada procedente, e a ação cautelar , improcedente, e vice-versa.

Instrumentalidade:

• Processo é instrumento da jurisdição. O processo principal é instrumento que serve para garantir a tutela do direito material. Já o processo cautelar é instrumento que tem por finalidade assegurar a viabilidade do processo principal.
• Fala-se em instrumento ao quadrado ou em segundo grau.

Urgência:

• Só há que se falar em tutela cautelar(que não se confunde com tutela antecipada) quando houver uma situação de perigo, de ameaça à pretensão( periculum in mora).

Sumariedade da Cognição:

• A cognição é sumária. A tutela de urgência é incompatível com a cognição exauriente;
• O juiz deve contentar-se com a aparência do bom direito (fumus boni iuir);
• Não é possível exigir prova inequívoca da existência do direito alegando, nem mesmo prova inequívoca da existência do perigo. Basta a aparência, tanto do direito como do perigo que o ameaça.

Provisoriedade:

• O provimento cautelar será substituído pela tutela definitiva da pretensão, obtida com a prolação da sentença de mérito, no processo de conhecimento, ou a satisfação definitiva do credor, no  processo de execução.

Revogabilidade:

• As medidas cautelares podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas;
• Caráter rebus sic stantibus: enquanto perdurarem as condições que ensejaram a concessão da medida cautelar, ela será mantida; havendo alteração do estado das coisas, ela será revogada.

Inexistência da coisa julgada material:

• Incompatibilidade com a produção da coisa julgada material:
• provisoriedade típica das ações cautelares;
• cognição superficial.
• No entanto, não é possível renovar o pedido com o mesmo fundamento. Trata-se da aplicação da regra do no bis in idem;
• Cessada a sua eficácia, a medida cautelar só poderá ser concedida novamente se postulada com novo fundamento.

Fungibilidade:

• Consiste na possibilidade de o juiz conceder a medida cautelar que lhe pareça mais adequada para proteger o direito da parte, ainda que não corresponda àquela postulada;
• Mitigam-se os rigores da adstrição do juiz ao pedido;
• Fungibilidade entre as cautelares nominadas e as inominadas: o juiz só deve autorizar se verificar que a fungibilidade não resultará em burla ás exigências e requisitos previstos pelo legislador para a concessão das cautelares nominadas.
• Fungibilidade entre tutela cautelar e tutela antecipada e vice-versa: o art. 273, §7º do CPC admite, desde que preenchidos os respectivos pressupostos.
• A sentença não será considerada extra petita.

TUTELA CAUTELAR E TUTELA ANTECIPATÓRIA

Diferenças:

Medidas cautelares	Tutela antecipatória
Em regra, a tutela cautelar é concedida no processo cautelar, que é autônomo. Mas admite-se, dada a fungibilidade, a concessão de tutelas cautelares já no bojo do processo principal.	É concedida no processo principal.
Finalidade: assegurar o resultado prático do processo principal e viabilizar a realização dos direitos dos quais o autor afirma ser titular.	Finalidade: conceder, antecipadamente, o objeto da demanda ou antecipar os efeitos da sentença em relação àquilo que foi pedido
Requisitos: Fumus boni juiris: aparência do bom direito; Periculum in mora: risco de ineficácia do provimento final. É afastado determinando-se medidas de proteção e resguardo que garantam a eficácia do provimento principal	Prova inequívoca da verossimilhança da alegação. Periculum in mora: fundado receio de dano  irreparável ou de difícil reparação (neste caso é semelhante às medidas cautelares). Contudo, é afastado pela satisfação antecipada da pretensão daquele que se alega titular de um direito.
Vínculo de instrumentalidade com a tutela definitiva.	Satisfação antecipada, em caráter provisório, da pretensão definitiva.

Semelhanças:

Ambas são concedidas baseando-se em cognição sumária e em caráter provisório; há fungibilidade entre elas.

MÉRITO NAS AÇÕES CAUTELARES

Encerramento do processo cautelar:

• Sentença sem julgamento do mérito: ausência das condições da ação ou pressupostos processuais.
• Sentença com julgamento do mérito: presentes as condições da ação e os pressupostos processuais.

Obs: O  mérto da ação cautelar não se confunde com o mérito nas ações principais.

• pressupostos necessários para concessão da tutela cautelar: fumus boni juris e periculum in mora.
• controvérsia quanto se o fumus e o periculum constituem condições da ação cautelar, ligadas ao interesse de agir ou ao mérito.
• prejuízo irreparável: também é requisito para a concessão da tutela antecipatória de caráter preventivo.
• Os requisitos para a concessão da tutela cautelar e da tutela antecipatória são muito próximos, variando apenas na gradação da plausibilidade do direito invocado.

REQUISITOS DA TUTELA CAUTELAR

Fumus boni iuris:

• é a plausibilidade , a possibilidade de existência do direito invocado;
• é  aferida por meio de cognição sumária, de moo que o desfecho da cautelar não constitui um prognóstico daquilo que vai ser decidido no processo principal.
• semelhante ao requisito genérico da prova inequívoca  da verossimilhança da alegação, presente nas tutelas antecipadas. Contudo, tal requisito vai além do fumus, no sentido de que a probabilidade há de ser maior.

Periculum in mora:

• estará presentes toda vez que houver a possibilidade de haver dano a uma das partes, em decorrência da demora no curso do processo principal.
• não há a necessidade de um juízo de certeza quanto à existencia de perigo, bastando apenas a probabilidade e a plausibilidade. Portanto, a cognição é sumária.
• o receio do perigo deve ser aferido de forma objetiva ;
• o perigo na demora deve causar lesão grave e de difícil reparação ( o juiz deve ser flexível ao apreciar esse requisitos, evitando que haja lesão grave, ainda que reparação futura possa não ser difícil, e vice-versa.

Liminar:

Medida que proporciona a obtenção prévia e antecipada daquilo que só se obteria ao fianl, quando da prolação da sentença.
Finalidade: antecipar os efeitos da sentença do processo na qual foi concedida.
Cabimento: processo de conhecimento e processo cautelar.
Natureza: dependerá do processo na qual foi concedida.

• Processo Cautelar: antecipará os efeitos da sentença cautelar (providências protetivas e assecuratórias quanto à efetividade do processo principal).
• Processo de conhecimento: terá natureza da tutela antecipada (visa satisfazer antecipadamente a pretensão do autor, antecipando os efeitos da futura sentença).

PODER GERAL DE CAUTELAR

O juiz possui também a prerrogativa de determinar as medidas provisórias que entender adequadas, quando houver fundado receio de uma das partes, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação, art.798 do CPC.
Tal poder, é uma autorização concedida ao magistrado para que, além das medidas cautelares típicas, previstas no CPC possa também conceder medidas cautelares atípicas, ou seja, medidas que não estejam previstas no ordenamento.
O poder geral de cautela é conceituado como um poder atribuído ao Estado-Juiz, destinado a autorizar a concessão de medidas cautelares atípicas, assim compreendidas as medidas  cautelares que não estão descritas em lei.

PROCEDIMENTO CAUTELAR

Competência:

• Preparatória: deverá ser ajuizada perante o juiz competente para conhecer da ação principal.
• Na petição inicial o autor deve indicar qual a ação principal a ser proposta.
• Mais de um juízo competente: a cautelar deve ser distribuída a um deles, prevenindo-se o juízo para a propositura da ação principal, a qual deverá ser distribuída por dependência.
• juízo absolutamente incompetente: o juiz deve pronunciar-se de ofício, remetendo os autos para o juízo competente.
• incompetencia relativa: deve ser oposta pelo réu, via exceção no prazo de resposta, de 5 dias, sob pena de prorrogação de competencia tanto para a cautelar quanto para a principal.
• Incidental: deverá ser ajuizada perante o juiz da causa
• distribuição por dependência.