TEORIA DO CRIME
1 - CONCEITO DE CRIME
1.1 - CONCEITOS MATERIAIS (TELEOLÓGICO) - É a violação de um bem jurídico protegido penalmente, bem jurídico este fundamental para a existência da coletividade e da paz social.
1.2 - CONCEITO FORMAL (LEGAL) - É toda ação ou omissão humanas, proibidas pela lei penal, sob ameaça de pena.
1.3 - CONCEITO ANALÍTICO - É um fato típico e antijurídica sendo a culpabilidade pressuposto para aplicação da pena (teoria finalista).
1.4 - CONCEITO DE CARRARA - “É a infração da lei do estado, promulgada para proteger a segurança dos cidadãos, resultante de um ato externo do homem, positivo ou negativo, moralmente imputável e politicamente danoso”. (escola clássica)
2 - REQUISITOS DO CRIME
2.1 - FATO TÍPICO – É aquele descrito pela lei penal como delituoso;
2.2 - ANTIJURIDICIDADE – É todo ato que vai de encontro ao ordenamento jurídico penal.
3 - CULPABILIDADE - É pressuposto para aplicação da pena, sendo a reprovação ao agente pela contradição entre sua vontade e a vontade da lei, ou seja, é a reprovabilidade da conduta.
EXPLICAÇÃO – Crime é o comportamento humano positivo ou negativo (ação ou omissão); é fato típico (conduta prevista como crime na legislação penal) e antijurídico ou ilícito (contrário à ordem jurídica como um todo). As causas de exclusão da ilicitude afastam a antijuridicidade e para que seja punível, ainda fica condicionada a culpabilidade, que é a reprovação ao agente pela contradição entre sua vontade e a vontade da lei.
4 - CONDUTA - É a manifestação de uma vontade humana.
4.1 - CONDUTA POSITIVA - Comissiva;
4.2 - CONDUTA NEGATIVA – Omissiva.
5 - PUNIBILIDADE - É o efeito característico do crime, consistindo na possibilidade jurídica de aplicação de uma sanção penal ao infrator.
6 - JUS PERSEQUENDI - É o monopólio que o Estado detém da persecução penal.
7 - JUS PUNIENDI - É o monopólio que o Estado detém do direito de punir.
Obs.: O direito penal não pune a mera intenção, mister que haja ação ou omissão, ou seja, conduta positiva ou negativa.
8 - DO FATO TÍPICO
8.1 - ELEMENTOS DO FATO TÍPICO:
Conduta humana dolosa ou culposa;
Resultado;
Nexo de causalidade entre a conduta e o resultado;
Enquadramento do fato material;
Obs.: Existem crimes sem produção de resultado, portanto desnecessário para sua configuração o nexo de causalidade e conseqüentemente o resultado. são os crimes formais. Ex.: calúnia, omissão de socorro, abandono de incapaz, etc...
Obs.: Infrações ou delitos podem ser empregados tanto para crimes como para contravenções.
9 - REQUISITOS DO CRIME
9.1 - GENÉRICOS – Fato típico e antijuridicidade.
9.2 - ESPECÍFICOS – São as elementares ou elementos de um crime, ou seja, são as várias formas sob as quais os requisitos genéricos se apresentam nas diversas figuras delituosas. Caso falte um desses elementos o fato tornar-se-á atípico ou haverá desclassificação para outro delito.
Obs.: Sob o prisma da definição legal, ou seja, quando da análise do caso concreto, os requisitos específicos serão os mesmos genéricos.
9.3 - CIRCUNSTÂNCIAS – São figuras acessórias que agregadas à figura delituosa fundamental têm função de aumentar ou diminuir as suas conseqüências jurídicas, em regra a pena. ainda que não ocorra nenhuma circunstância o crime subsiste.
Obs.: DIFERENCIAÇÃO ENTRE ELEMENTARES E CIRCUNSTÂNCIAS DE UM CRIME - As elementares fazem parte da figura típica fundamental. Deixando de existir uma elementar, deixa de existir o crime, ou, pelo menos, há a desclassificação para outra figura típica, para outro crime; as circunstâncias estão em volta da figura típica fundamental. Deixando de existir, ainda assim, subsiste o crime.
10 - QUALIFICAÇÃO LEGAL E DOUTRINÁRIA DOS CRIMES
10.1 – QUALIFICAÇÃO LEGAL:
10.1.1 - QUALIFICAÇÃO DO FATO – Nomen juris da infração (furto, homicídio, sequestro, etc.);
10.1.2 - QUALIFICAÇÃO DA INFRAÇÃO – Crime ou contravenção.
10.2 - QUALIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA – Define a espécie de crime cientificamente:
10.2.1 - CRIMES COMUNS E PRÓPRIOS – Comuns são os delitos que podem ser praticados por qualquer pessoa. Próprios são aqueles, os quais, a lei exige determinadas características inerentes ao sujeito ativo do delito, para que este se configure.
Ex.: Homicídio e infanticídio, respectivamente.
10.2.2 - CRIMES DE DANO E DE PERIGO – Crimes de dano são aqueles em que a lei exige a produção efetiva de um dano ao bem jurídico protegido. Nos crimes de perigo a lei exige tão somente que o bem jurídico protegido venha a sofrer um perigo potencial de dano.
Ex.: Lesão corporal e calúnia, respectivamente.
10.2.3 - CRIMES MATERIAIS E FORMAIS – Nos crimes materiais a lei descreve a conduta e exige a produção do resultado para que se configure o delito em sua forma consumada. Nos delitos formais, a lei tão somente descreve a conduta sem exigir que se produza qualquer resultado para configuração do delito.
Ex.: Aborto e omissão de socorro, respectivamente.
10.2.4 - CRIMES COMISSIVOS E OMISSIVOS – Crimes comissivos são aqueles praticados através de ação, conduta positiva. Crimes omissivos são aqueles praticados através de omissão, conduta negativa.
Ex.: Seqüestro e omissão de notificação de doença, respectivamente.
10.2.5 - CRIMES INSTANTÂNEOS E PERMANENTES – Crimes instantâneos são aqueles em que a lei prevê um momento determinado para sua consumação. Crimes permanentes são aqueles que se prolongam no tempo, sem que haja um momento predeterminado por lei para sua consumação.
Ex.: Roubo e posse de substância entorpecente, respectivamente.
10.2.6 - CRIMES SIMPLES E COMPLEXOS – Simples são os delitos que lesam somente um bem jurídico protegido pela lei penal. Complexos são os delitos que lesam dois ou mais bens jurídicos penalmente protegidos.
Ex.: Furto e latrocínio, respectivamente.
10.2.7 - TENTADOS E CONSUMADOS – Tentados são os crimes que não se consumam por motivos alheios à vontade do agente. Consumados são os crimes em que o sujeito ativo pratica todos os atos previstos no tipo.
Ex.: Estupro tentado e estupro consumado, respectivamente.
10.2.8 - DE FORMA LIVRE E DE FORMA VINCULADA – Os delitos de forma livre podem ser praticados através de qualquer tipo de ação, o que importa é o resultado obtido. Os delitos de forma vinculada, para que se configurem devem ser praticados de acordo com as ações previstas no tipo penal.
Ex.: Dano e perigo de contágio de moléstia venérea, respectivamente.
11 - SUJEITO ATIVO DO DELITO - TERMINOLOGIA
11.1 - INQUÉRITO – Indiciado;
11.2 - PROCESSO – Réu, acusado ou denunciado;
11.3 - APÓS SENTENÇA – Sentenciado, condenado, recluso ou detento.
12 – SUJEITO PASSIVO DO DELITO:
12.1 – FORMAL – Estado;
12.2 – MATERIAL – Quem sofre a lesão imediata, titular do interesse penalmente protegido.
13 - OBJETO DO DELITO
13.1 - CONCEITO - Aquilo que a conduta humana delituosa lesa.
13.1.1 - OBJETO JURÍDICO - Bem ou interesse que a norma penal tutela. ex. vida, patrimônio, etc.
13.1.2 - OBJETO MATERIAL - Pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta do sujeito ativo. ex. homem na lesão corporal, a coisa no furto.
14 - DA RELAÇÃO DE CAUSALIDADE
14.1 - RELAÇÃO DE CAUSALIDADE (ARTIGO 13, CPB).
14.1.1 - CONCEITO - É a ligação entre a conduta (causa) e o resultado (efeito), ou seja, só responderá por um crime a pessoa que com sua ação ou omissão tiver dado causa a um resultado lesivo a outrem, tiver lesado um bem jurídico protegido penalmente. (caput do art. 13, CPB).
14.1.2 - TEORIA DA EQUIVALÊNCIA DOS ANTECEDENTES CAUSAIS OU DA CONDITIO SINE QUA NON – É a teoria que rege o nexo de causalidade no direito penal brasileiro. determina essa teoria, que é considerada causa de um resultado, a ação ou omissão sem a qual este não ocorreria.
JURISPRUDÊNCIA
CRIME – RELAÇÃO DE CAUSALIDADE MATERIAL – ELEMENTO SUBJETIVO – Não há crime sem relação de causalidade entre a conduta e o resultado. Urge, entretanto, não ficar restrito ao vínculo material. Caso contrário, consagrar-se-á a responsabilidade objetiva, constitucionalmente repelida. Urge, ademais, distinguir previsão, ou previsibilidade do resultado em tese, do resultado concreto. Ao Direito Penal da Culpa só interessa o segundo. O tema ganha relevo dado o Código Penal distinguir a concausa superveniente que, por si só, produziu o resultado, da que apenas concorre, colabora para o resultado final. (STJ – REsp 104.221 – SP – 6ª T. -Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro – DJU 10.03.1997)
14.2 - SUPERVENIÊNCIA DE CAUSA INDEPENDENTE:
14.2.1 - CAUSAS ABSOLUTAMENTE INDEPENDENTES (ARTIGO 13, CAPUT, CPB) – Há exclusão do nexo de causalidade, não estando a causa na linha de desdobramento lógico da conduta, só responde o sujeito pelos atos praticados anteriormente. o resultado nestes eventos se produziria independentemente dos atos perpetrados pelo agente.
a) Causa Preexistente Absolutamente Independente – Agente desfere tiros de revólver na vítima que vem a falecer em virtude de ter cortado os pulsos antes dos tiros (agente só responde pela tentativa de homicídio).
b) Causa Concomitante Absolutamente Independente – Agente atira na vítima no exato momento em esta vem a falecer enfartada (agente só responde por tentativa de homicídio).
JURISPRUDÊNCIA
Se a morte da vítima decorreu de sua condição de cardíaca, circunstância ignorada pelo réu, que não a atingiu com os tiros desfechados, responde ele por tentativa de homicídio, e não por homicídio consumado (TJSP, rel. Des. Marrey Júnior, RF 230/301).
c) Causa Superveniente Absolutamente Independente - Agente ministra cianureto na alimentação da vítima, depois da ingestão do veneno e antes do cianureto fazer efeito há um desabamento e a vítima vem a falecer em virtude deste (agente só responde por tentativa de homicídio).
JURISPRUDÊNCIA
CRIME CONTRA O MEIO AMBIENTE – ART. 15 DA LEI Nº 6.938/81 COM REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 7.804/89 – INEXISTÊNCIA DO NEXO DE CAUSALIDADE – ART. 13 DO CÓDIGO PENAL – 1. Inexistindo prova de que o aterro supostamente realizado pelos acusados seja o responsável pelo perigo causado à incolumidade animal e vegetal do Córrego Camburi, que há mais de quarenta anos não apresenta sua vegetação natural, impõe-se a absolvição, posto que ausente a relação de causalidade de que trata o art. 13 do CP, a qual é indispensável para a configuração do delito em tela; 2. Apelação a que se nega provimento. (TRF 2ª R. – ACr 97.02.26280-1 – ES – 4ª T. – Rel. Des. Rogério V. de Carvalho – DJU 22.10.1998 – p. 190)
14.2.2 - CAUSAS RELATIVAMENTE INDEPENDENTES (ARTIGO 13, § 1º, CPB) – Causas que estão na linha de desdobramento lógico da conduta. estas causas, se suprimidas, evitariam a produção do resultado, respondendo o sujeito quando forem preexistentes ou concomitantes e estando isento quando supervenientes.
a) Causa Preexistente Relativamente Independente – Agente fere a vítima, com a intenção de matar, e esta vem a falecer em virtude de choque anafilático quando da intervenção cirúrgica por ser alérgica a anestesia (agente responde por homicídio consumado).
b) Causa Concomitante Relativamente Independente – Agente, com a intenção de matar, persegue a vítima desferindo vários tiros sem, contudo, acertá-la, vindo esta a falecer de ataque cardíaco, em virtude do esforço despendido na fuga (agente responde por homicídio consumado).
c) Causa Superveniente Relativamente Independente – Agente atropela vítima, que sofre lesões leves, e vem a falecer em virtude de acidente automobilístico quando se dirigia ao hospital para tratar-se das lesões oriundas do atropelamento (agente só responde por lesões corporais leves).
JURISPRUDÊNCIA
LATROCÍNIO -CARACTERIZAÇÃO – Roubo a mão armada às margens de rodovia. Vítima morta em fuga, por atropelamento. Concausa superveniente previsível. Aplicação dos arts. 13, § 1º, e 19 do CP. No cometimento de roubo a mão armada, já anoitecendo e em acostamento de movimentada rodovia, a eventualidade de precipitar-se uma das vítimas em fuga na direção das autopistas desdobra-se em significância previsível ao agente. (TJSP – ACr. 156.893-3 – 3ª C – Rel. Des. Gonçalves Nogueira – J. 09.05.1994) (RJ 213/132)
14.3 - RELEVÂNCIA DA OMISSÃO (ARTIGO 13, § 2º, CPB):
14.3.1 - RELAÇÃO DE CAUSALIDADE NOS CRIMES OMISSIVOS IMPRÓPRIOS OU COMISSIVOS POR OMISSÃO – Nestes crimes a relação de causalidade é normativa e não naturalística já que os crimes omissivos não exigem a produção de resultado. Aqui o agente é punido por não ter evitado um resultado que estava obrigado por lei a evitar.
JURISPRUDÊNCIA
HOMICÍDIO E LESÃO CORPORAL CULPOSOS – OMISSÃO COMO CAUSA DE CRIME – CONCURSO FORMAL – PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA – FIXAÇÃO DA PENA – REFERÊNCIA GENÉRICA AOS CRITÉRIOS DO ART. 59, CP – CAUSAS ESPECIAIS DE AUMENTO – MAJORAÇÃO DA PENA ALÉM DO MÁXIMO LEGALMENTE PREVISTO PARA O CRIME – POSSIBILIDADE – Substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. Hipótese facultativa. O resultado de que depende a existência do crime somente é imputável a quem lhe deu causa, entendida esta como a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado, seja por força de lei, seja por ter criado o risco da sua ocorrência (art. 13 e § 2º, CP). É responsável penalmente, a título de crime culposo, o profissional (médico e físico hospitalar) que, atuando no ramo da medicina nuclear, e ciente dos riscos dos equipamentos operados nessa atividade (clínica de radioterapia), resolve deixar equipamento radiológico em prédio abandonado, sem comunicação aos órgãos competentes, com isso ensejando a sua manipulação por pessoas do povo (comerciantes de ferro velho) e a sua contaminação por material radioativo (Césio-137), causando-lhes graves danos – mortes e lesões corporais. A pretensão punitiva do crime de lesão corporal culposa prescreve em quatro anos (art. 109, V, CP), impondo-se o seu reconhecimento, até mesmo de ofício. O interesse do acusado no seu reconhecimento persiste ainda que, na fixação da pena pelo concurso formal com o homicídio culposo, não tenha a lesão sido levada em consideração. A fundamentação da individualização da pena-base não resulta satisfeita com a menção genérica aos critérios do art. 59, CP. Todavia, não se aconselha a proclamação da nulidade quando a sentença, mesmo fazendo a remissão genérica, permite identificar os dados objetivos e subjetivos que a eles (aos critérios) se adequariam, no caso concreto, em desfavor do condenado (STF – HC 68.751-2-RJ). As causas especiais de aumento, diversamente das agravantes, podem elevar a pena acima do máximo legal cominado ao crime. A substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos não é obrigatória nos crimes culposos com pena aplicada igual ou superior a um ano (art. 44, parágrafo único, CP), sobretudo quando prejudicial ao condenado, pela proibição do exercício da sua profissão. (TRF 1ª R. – ACr. 93.01.03115.9/GO – 3ª T. – Rel. Juiz Olindo Menezes – DJU 17.08.1995)
15 - DO CRIME CONSUMADO
15.1 - CRIME CONSUMADO:
15.1.1 - CONCEITO – Diz-se que o crime está consumado quando nele se reúnem todos os elementos contidos em sua definição legal, ou seja, quando a conduta praticada pelo agente lesa ou tem potencial de lesar o bem jurídico protegido.
15.1.2 - CRIME EXAURIDO – Diz-se que o crime está exaurido quando após sua consumação, ainda tenha ocorrido algum fato ligado ao crime, sem que tal fato tenha o condão de alterar a situação anterior, ou seja, crime exaurido é aquele que depois de consumado atinge suas últimas conseqüências.
15.1.3 - CONSUMAÇÃO NOS VÁRIOS TIPOS DE DELITO:
a) Crimes Materiais – Consumam-se com a produção do resultado;
b) Crimes Formais – Consumam-se com a simples prática da conduta descrita na lei, sem que haja produção de resultado;
c) Crimes Culposos – Consumam-se com a produção do resultado naturalístico;
d) Crimes Permanentes – Prolongam-se no tempo, consumado-se somente quando cessa o comportamento do agente;
e) Crimes Omissivos Próprios – Como os crimes formais, consumam-se sem a produção de nenhum resultado;
f) Crimes Omissivos Impróprios ou Comissivos por Omissão – Como os crimes materiais, consumam-se com a produção do resultado.
g) Crimes Preterdolosos – Somente se consumam quando ocorre o resultado não querido pelo agente.
15.2 - ITER CRIMINIS – É o conjunto de fases pelas quais passam o delito, compondo-se de cogitação, atos preparatórios, execução e consumação.
Obs.: A cogitação e os atos preparatórios não são puníveis.
JURISPRUDÊNCIA
A mera intenção não é punível. Para o reconhecimento da tentativa exige-se a prática de atos de execução (TACrimSP, AC, rel. Souza Rego, JUTACRIM 89/420).
15.3 - DIFERENÇA ENTRE ATOS PREPARATÓRIOS E EXECUTÓRIOS: TEORIA OBJETIVA-INDIVIDUAL – A presente teoria diferencia o começo da execução do crime do começo da execução da ação típica. O conceito do começo da execução do crime deve ser mais amplo, englobando as condutas que se amoldam ao núcleo do tipo, sem que estejam estas condutas descritas no tipo penal.
Ex.: Cidadão surpreendido na iminência de furtar.
JURISPRUDÊNCIA
A diferença entre ato preparatório e começo de execução é a equivocidade ou univocidade do ato exterior. Comprar veneno é equívoco – colocar veneno no copo da vítima é unívoco (TACrimSP, AC, rel. Geraldo Gomes, JUTACRIM 64/256).
16 - DO CRIME TENTADO
16.1 - CONCEITO – Dá-se o crime tentado quando o agente por motivos alheios à sua vontade, depois de iniciada a execução criminosa, não consuma o delito.
16.2 - ELEMENTOS DO CRIME TENTADO:
· Início da execução do crime;
· Não-consumação do crime por circunstâncias alheias à vontade do agente.
16.3 - FORMAS DE TENTATIVA:
16.3.1 - TENTATIVA PERFEITA OU CRIME FALHO – Dá-se a tentativa perfeita ou crime falho quando o agente pratica todos os atos de execução e o resultado não ocorre por motivos alheios à vontade deste;
16.3.2 - TENTATIVA IMPERFEITA - Ocorre quando o processo executório é interrompido por motivos alheios à vontade do agente.
Obs.: A tentativa perfeita possui similaridades com o arrependimento eficaz; a tentativa imperfeita com a desistência voluntária.
16.4 - INFRAÇÕES QUE NÃO ADMITEM TENTATIVA:
· Crimes Culposos;
· Crimes Preterdolosos ou Preterintencionais;
· as Contravenções;
· Crimes Omissivos Próprios;
· Crimes Unissubsistentes.
JURISPRUDÊNCIA
O legislador traçou a linha divisória entre a preparação e a execução no que se convencionou denominar “começo de execução”, mas não se aventurou em definir a área de significado central do conceito preferindo que a matéria permanecesse, em aberto, em nível dogmático. A fórmula adotada mereceu de um modo geral na doutrina brasileira um enfoque de caráter estritamente objetivo um tratamento que poderia ser definido como lógico formal. Existiria “começo de execução” sempre que houvesse a “correspondência formal dos atos executados com a realização parcial do correspondente tipo delitivo (Rodriguez Mourullo, Comentários ao Código Penal, vol. I/113, Barcelona, 1972). Cada tipo da Parte Especial deveria, portanto, ser chamado à colação para que se pudesse identificar o momento em que cessaram os atos preparatórios e principiou a execução. Assim sendo, o princípio de execução tem de ser compreendido também como início de uma atividade típica” (José Frederico Marques, Curso de Direito Penal, vol. II/287-288, 1965), ou como afirma Jimenez de Asúa “quando se penetra no núcleo do tipo”. A exclusiva invocação ao tipo não se mostra, contudo, como um critério reitor válido, quer porque estreita, em demasia, o raio de incidência da tentativa, quer porque se revela ineficaz em relação aos crimes de forma livre. Acolhido o critério objetivo, diversos atos bastante significativos e já merecedores de pena cairiam no âmbito da preparação imune porque, não raro, há figuras delitivas em que a “realização objetiva do tipo compreende com freqüência apenas atividades que já representam o último ato da ação” (Rodriguez Mourullo, ob. cit., p. 113). Basta examinar o tipo do furto para que se note a pertinência dessa observação. Respeitado o critério de correspondência formal com o tipo ocorreria “começo de execução” apenas no momento em que o agente se apoderasse da coisa porque só aí penetrou no núcleo do tipo expresso pelo verbo “ subtrair”. E, então, uma desmensurada extensão seria creditada à preparação em detrimento da execução. Por outro lado, a ineficácia do critério é manifesta quando se trata de crime de forma livre, isto é, quando o legislador não se preocupou em pormenorizar a conduta típica satisfazendo-se em apontar um determinado resultado, tal como ocorre com a figura do homicídio e tantas outras da parte especial. Se a norma penal não descreve, de forma vinculada, uma certa conduta e se resume a explicitar o resultado típico, como verificar se um determinado ato representa, ou não, uma atividade típica? O critério objetivo de correspondência formal com o tipo revela-se, assim, declaradamente insuficiente para diferençar atos de preparação de atos de execução.
Na busca de um critério mais seguro, enfocou-se, com especial ênfase, a resolução do autor, o seu plano, deslocando-se o elemento diferenciador de um momento externo para um momento interno. Não interessaria mais verificar se os atos executados pelo agente correspondem a uma realização parcial do tipo, mas apenas examinar tais atos em função do ponto de vista do respectivo autor, do plano que tinha em vista pôr em prática. O que o agente entende ser o ponto inicial de uma cadeia causal desencadeada conforme seu plano, deve aí ser considerado o “começo de execução”. Mas um critério subjetivo puro não pode também merecer acolhida. O agente, cedo demais, é apontado como delinqüente correndo-se o risco de dilatar ao infinito o esquema de incriminação de forma a pôr em perigo o próprio princípio da legalidade.
Daí a necessidade de composição dos dois critérios – o da correspondência formal com o tipo e o do plano do autor – para efeito de estabelecer, com nitidez, a linha demarcatória entre a preparação e a execução. Uma fórmula de compromisso que parte de um critério reitor objetivo, enriquecido, no entanto, por uma atenta observação do plano do autor. “As ações são multiformes e, por esta razão, podem prolongar-se mais ou menos segundo se exteriorizem desta ou daquela forma. É possível matar-se alguém empregando um procedimento complexo e dilatado ou assestar-se uma punhalada por causa da ira que provoca, de súbito, sua atitude. É possível subtrair-se uma coisa mediante um só movimento que aproveita a ocasião inesperada ou recorrendo-se a recursos complicados que exigem uma sucessão de operações preconcebidas. Como é lógico, a lei não pode – nem pretende – descrever separadamente todas as formas de exteriorização possíveis. O tipo, em conseqüência, limita-se a apresentar um esquema de conduta que, na prática, pode adotar modos de realização díspares, cada um dos quais, não obstante, satisfaz as linhas gerais, por ele, contempladas. Resulta daí a conclusão de que o conteúdo executivo dos tipos é muito variável e depende da forma em que o agente se proponha consumá-lo. Assim, o que determina, em cada caso concreto, é o plano individual do autor. A tentativa começa com aquela atividade com a qual o autor, segundo seu plano delitivo, se põe em relação imediata com a realização do tipo delitivo” (Enrique Cury Urzua, Tentativa y Delito Frustrado, 1977, p. 63-64).
No caso concreto, a ideação, formulação do plano, a escolha de parceiros, o recrutamento de executores, a aquisição de armas e de intercomunicadores, o aprestamento de carros, a escolha da data para a concretização do projeto criminoso, a apresentação dos executores no local, a disposição estratégica dos agentes diante da casa vítima, a vigilância exercida no local, tudo isto, dentro de um critério de pura correspondência formal com o tipo, não tem, realmente o menor significado. Diante de tal critério, a inclusão de qualquer ato no esquema típico traduz-se, em verdade, numa mera indagação gramatical. Importa apenas em verificar se tal ato é expressão do verbo empregado para a descrição da ação típica total. E é evidente que o núcleo do tipo – subtrair – não se acomoda a nenhum dos atos mencionados.
Mas se se acolhe, para clarificar a área de significado do conceito de “princípio de execução” a fórmula transacional da correspondência formal com o tipo e do plano de autor, a conclusão se modifica por inteiro. O plano de autor pode, no caso ser identificado com facilidade; dos primeiros aos últimos atos detectados, há um fio condutor que denuncia o projeto global: a prática de um roubo. Todos os atos que se encadearam até a marcação da data do assalto foram, sem dúvida, atos preambulares, preparatórios da conduta criminosa. No entanto, à luz do plano traçado, o comparecimento dos executores, armamentos de fuzis, no local, a distribuição tática diante da residência da vítima, a armação de um esquema de vigilância e de cobertura, já se mostram como atos que ultrapassam a esfera da mera preparação e se incluem no terreno da execução. Conhecido o plano de autor, tais ações aparecem, sem dúvida, como partes que integram o comportamento típico da subtração. É óbvio, neste caso, que a presença de policiais representou uma interrupção da ação criminosa já desencadeada e a violência executada contra estes configurou, em concreto, a hipótese de roubo qualificado (TACrimSP, AC 254.521. Voto vencedor: Silva Franco).
17 - DO TIPO PENAL
17.1 - TIPO - É o ponto de partida de toda construção jurídico-penal, constituindo-se no conjunto de elementos descritivos da conduta delituosa contidos na lei penal.
17.2 - TIPICIDADE - É a correspondência entre a conduta praticada pelo agente e a descrição de cada espécie de infração contida na norma penal incriminadora, ou seja, é a correspondência entre a conduta praticada e o tipo penal.
17.3 - DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA E ARREPENDIMENTO EFICAZ (ARTIGO 15, CPB):
17.3.1 - CONCEITO DE DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA - Dá-se a desistência voluntária quando o agente voluntariamente interrompe o processo de execução que iniciara, a infração é interrompida nos atos de execução.
17.3.2 - CONCEITO DE ARREPENDIMENTO EFICAZ - Dá-se o arrependimento eficaz quando após todo o processo de execução o agente voluntariamente impede que o resultado ocorra.
JURISPRUDÊNCIA
DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA – Descaracterização. Agente que não consuma o furto pelo risco de ser surpreendido, pelas dificuldades materiais encontradas e por ter levado um tiro do vizinho da vítima. Hipótese de tentativa de furto. (TAPR – Ap 119.950-6 – 1ª C. – Rel. Juiz Wilde Pugliese – J. 25.06.1998) (02.758/666)
ESTUPRO – TENTATIVA – DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA – DESCARACTERIZAÇÃO – ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR SEGUIDO DE AMEAÇA – ADOTA-SE O INSTITUTO DA REFORMATIO IN MELIUS – ADEQUAÇÃO DAS PENAS ANTE O CANCELAMENTO DA CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ESTUPRO – PROVIMENTO PARCIAL PARA A APELAÇÃO – INTELIGÊNCIA DO ART. 15 DO CP – Quando a não consumação do delito ocorrer por ato voluntário de quem iniciou o processo executivo, inexistirá crime tentado. Só responderá o agente, pelos atos já praticados. (TJSP – Ap. 118.308-3/2 – 5ª C. – Rel. Des. Celso Limongi – J. 08.04.1992) (RT 682/312)
17.4 - ARREPENDIMENTO POSTERIOR (ARTIGO 16, CPB) - Dá-se o arrependimento posterior quando o agente, após a consumação do delito, cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa, e antes do recebimento da denúncia ou queixa, repara o dano ou restitui a coisa.
JURISPRUDÊNCIA
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS – ESTELIONATO, NA MODALIDADE FUNDAMENTAL (ART. 171, CAPUT, DO CP) – ATIPICIDADE DA CONDUTA E RESSARCIMENTO DO PREJUÍZO – TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL – IMPOSSIBILIDADE – Narrando a denúncia fatos que, em tese, constituem crime, descabe cogitar de trancamento da ação penal por atipicidade da conduta. O ressarcimento do prejuízo antes do recebimento da denúncia não exclui o crime de estelionato cometido na sua modalidade fundamental (art. 171, caput, CP), apenas influindo na fixação da pena, nos termos do art. 16 do CP. A orientação contida na Súmula 554-STF é restrita ao crime de estelionato na modalidade de emissão de cheques sem fundos, prevista no art. 171, § 2º, inciso VI, do Estatuto Repressivo. Recurso desprovido. (STJ – Ac. 199900694961 – RHC 8917 – SP – 5ª T. – Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca – DJU 13.03.2000 – p. 00186)
HABEAS CORPUS – ESTELIONATO – SUSPENSÃO DO PROCESSO – INTIMAÇÃO DA RECUSA DE OFERTA – ARREPENDIMENTO POSTERIOR – I – Não há que se reconhecer nulidade por pretensa ausência de intimação da defesa da recusa da oferta do sursis processual se, nos limites do writ, tudo indica a ciência em virtude de posterior intervenção nos autos. II – Não se aplica a minorante do art. 16 do CP se a reparação ocorreu depois do recebimento da denúncia. Writ indeferido. (STJ – HC 10.232 – (1999/0066939-8) – MS – 5ª T. – Rel. Min. Félix Fischer – DJU 08.03.2000 – p. 135)
17.5 - CRIME IMPOSSÍVEL (ARTIGO 17, CPB) - Dá-se o crime impossível quando por ineficácia absoluta do meio, ou por impropriedade absoluta do objeto se torna impossível a consumação do delito (tentativa inidônea).
Ex.: Aborto em mulher que não está grávida.
JURISPRUDÊNCIA
HOMICÍDIO – TENTATIVA – DELITO NÃO-CARACTERIZADO – Ré que é induzida a contratar falso pistoleiro. Prisão em flagrante quando do pagamento de parte do dinheiro exigido pelo agente provocador. Atos meramente preparatórios. Hipótese de crime impossível. Trancamento da ação penal por falta de justa causa. HC concedido. Inteligência dos arts. 14, II, e 17 do CP. (TJSP – HC 153.111-3/0 – 3ª C – Rel. Des. Gonçalves Nogueira – J. 04.10.1993) (RJ 206/123)
FURTO – TENTATIVA – DESCARACTERIZAÇÃO – CRIME IMPOSSÍVEL – AGENTE QUE NÃO DISPUNHA DAS FERRAMENTAS NECESSÁRIAS PARA PERFURAR A LAJE DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL ONDE PRETENDIA ADENTRAR – INEFICÁCIA ABSOLUTA DO MEIO – ABSOLVIÇÃO DECRETADA – APLICAÇÃO DO ART. 17 DO CP – Não se caracteriza tentativa de furto, por ineficácia absoluta do meio, se o agente que pretendia adentrar em estabelecimento comercial pelo telhado, não dispunha das ferramentas necessárias para perfurar a laje respectiva. (TACRIMSP – Ap. 668.893-7 – 8ª C. – Rel. Juiz Silva Pinto – J. 20.08.1992) (RJ 192/136)
17.6 - ADEQUAÇÃO TÍPICA - É a subsunção da conduta ao tipo penal:
17.6.1 - ADEQUAÇÃO TÍPICA DE SUBORDINAÇÃO IMEDIATA – Conduta se amolda imediatamente ao tipo.
Ex.: Homicídio.
17.6.2 - ADEQUAÇÃO TÍPICA DE SUBORDINAÇÃO MEDIATA – Há a necessidade de outra disposição para perfeito enquadramento da conduta delituosa.
Ex.: Crimes tentados e participação.
17.7 - ELEMENTOS DO TIPO:
17.7.1 - OBJETIVOS - São os que se referem à materialidade da infração penal, no que concerne ao tempo, lugar, modus operandi, etc;
17.7.2 - SUBJETIVOS - São os que se referem ao estado anímico do agente. dolo e culpa. ex. homicídio doloso e homicídio culposo.
17.8 - DO TIPO DO CRIME DOLOSO:
17.8.1 - DOLO - É a vontade humana de realizar a conduta descrita no tipo, de concretizá-la.
17.8.2 - ELEMENTOS DO DOLO:
· Consciência da conduta e do resultado (momento intelectual);
· Consciência da relação causal objetiva entre a conduta e o resultado (momento intelectual);
· Vontade de realizar a conduta e produzir o resultado (momento volitivo).
17.8.3 - ESPÉCIES DE DOLO:
a) Direto ou Determinado – O agente visa a certo e determinado resultado;
b) Indireto ou Indeterminado – A vontade do agente não se dirige a um resultado certo e determinado, divide-se em:
b.1) Dolo Alternativo – A vontade do agente se dirige a um ou outro resultado, sendo indiferente a produção deste ou daquele. ex. ferir ou matar;
b.2) Dolo Eventual – O agente através de sua conduta assume o risco de produzir o resultado, já que tem consciência da possibilidade de produção deste e apesar de não querer, admite e aceita o risco de produzi-lo. ex. dirigir embriagado causando acidente e ferindo ou matando pessoas.
c) Dolo de Dano – Há, por parte do agente, a intenção de causar um dano concreto, tanto na forma do dolo direto quanto no indireto.
Ex.: Todos os crimes materiais e alguns formais como calúnia, difamação, etc.
d) Dolo de Perigo – Há, por parte do agente, apenas a intenção de causar um perigo de dano, ou seja, não quer o agente um resultado específico, apenas assente em expor o bem jurídico protegido a perigo.
Ex.: Omissão de socorro, abandono de incapaz.
Obs.: Enquanto no dolo de dano o elemento subjetivo se refere ao dano concreto, a intenção do agente é atingir o bem jurídico protegido, no dolo de perigo a intenção do agente é apenas expor o bem jurídico a perigo, não sendo intenção deste a lesão do bem jurídico protegido.
17.9 - DO TIPO DO CRIME CULPOSO:
17.9.1 - CONCEITO - Dá-se quando o agente não queria produzir o resultado suscetível de constituir fato delituoso e sim quando o resultado advém por imprudência, negligência ou imperícia.
17.9.2 - ELEMENTOS DO FATO TÍPICO CULPOSO:
· Conduta humana voluntária, de fazer ou não fazer;
· Inobservância do cuidado objetivo, manifestada através da imprudência, negligência ou imperícia;
· Previsibilidade objetiva;
· Ausência de previsão (exceto a culpa consciente);
· Resultado involuntário;
· Nexo de causalidade;
· Tipicidade.
Obs.: A culpa é a imprevisão do previsível por parte do agente, já que no convívio social mister se faz que as condutas realizadas pelas pessoas que compõem o meio social sejam realizadas de forma a não lesar terceiros, e a isto se chama cuidado objetivo, ou seja, cuidado objetivo é a obrigação de realizar condutas de forma a não produzir danos a terceiros.
17.10 - IMPRUDÊNCIA – É a prática de um fato perigoso.
17.11 - NEGLIGÊNCIA – É a ausência de precaução ou indiferença em relação ao ato realizado.
17.12 - IMPERÍCIA – É a falta de aptidão para o exercício de arte ou profissão.
Obs.: A imprudência deriva de um ato positivo do agente, ele realiza uma conduta que a cautela indica que não deveria ser realizada; na negligência a conduta é negativa, o sujeito deixa de fazer algo que a prudência impõe.
17.13 - ESPÉCIES DE CULPA:
17.13.1 - CULPA CONSCIENTE – É também chamada culpa com previsão, o resultado é previsto pelo agente que, entretanto, não acredita na ocorrência do mesmo;
17.13.2 - CULPA INCONSCIENTE – O resultado, embora previsível, não é previsto pelo agente.
Obs.: Quando o código penal admite a modalidade culposa, há referência expressa à culpa. quando o código, descrevendo um crime, silencia a respeito da culpa, é porque não concebe a modalidade culposa, só admitindo a dolosa.
18 - ERRO DE TIPO - ARTIGO 20 DO CPB
18.1 - CONCEITO - Dá-se o erro de tipo quando o sujeito ao realizar a conduta, tem uma falsa percepção da realidade, que o faz supor a ausência de elemento ou circunstância da figura típica, ou sobre pressupostos de fato de uma causa de justificação.
Obs.: A ausência de dolo ou de culpa constitui o erro de tipo.
JURISPRUDÊNCIA
FURTO DE MADEIRA EM ÁREA OBJETO DE DESAPROPRIAÇÃO EM FAVOR DA UNIÃO – ABSOLVIÇÃO MANTIDA – 1. Restou comprovado que os réus estavam estabelecidos na área objeto de desapropriação favorável à União e onde foram extraídas as toras de madeira, há mais de 20 anos. Sendo os acusados os proprietários de fato da gleba, supondo-a própria, não fica caracterizado o tipo objetivo, que é a subtração de coisa alheia e tampouco o tipo subjetivo, dolo do furto. 2. Portanto, está correta a decisão que considerou não ter ocorrido o furto, havendo erro de tipo que exclui o dolo, tornando atípico o fato praticado pelos apelados, conforme o art. 20 do CP. (TRF 4ª R. – ACr 96.04.10712-7 – SC – 1ª T. – Rel. Juiz Fábio Bittencourt da Rosa – DJU 23.09.1998)
FURTO QUALIFICADO – Madeira retirada de estação ecológica legalmente protegida. Não caracterização. Existência de erro de proibição inevitável e erro sobre o elemento do tipo. Líder de comunidade indígena acusado de furtar madeira da estação ecológica legalmente protegida, juntamente com proprietário de caminhão e seu filho, que teriam sido responsáveis pelo transporte da madeira referida. Erro de proibição inevitável. Se o acusado supunha que a madeira, por se encontrar em reserva ecológica situada em área indígena, pertencia à comunidade da qual era líder, incidiu em erro de proibição inevitável, pelo que não praticou o crime de furto e está isento de pena, nos termos do art. 20 do CPB. Erro essencial sobre o elemento do tipo. Se, ao contratarem o frete da madeira, os denunciados não tinham consciência de que estavam participando de crime de furto, não podem ser considerados como co-autores da infração referida. (TRF 5ª R. – ACr 839/PB – 3ª T. – Rel. Juiz Barros Dias – DJU 18.11.1994) (RJ 210/144)
18.2 - DIVISÃO:
18.2.1 - ERRO DE TIPO ESSENCIAL – Recai sobre os elementos ou circunstâncias do crime. o sujeito não tem a compreensão da natureza criminosa do fato, pela falsa percepção da realidade. Exclui sempre o dolo, podendo o agente responder por crime culposo, se previsto em lei.
a) Erro Invencível ou Escusável – O sujeito não responderá pelo delito, quer culposa quer dolosamente, pois agiu empregando a diligência ordinária exigida por lei.
b) Erro Vencível ou Inescusável - O agente não age com dolo, entretanto, poderia ter evitado seu erro, caso agisse tomando os cuidados objetivos necessários.
18.2.2 – ERRO DE TIPO ACIDENTAL – Ao contrário do erro de tipo essencial, não recai sobre os elementos ou circunstâncias do crime, incidindo sobre dados acidentais do delito ou sobre a conduta de sua execução. não exclui o dolo.
a) Erro Sobre o Objeto – Dá-se o erro sobre o objeto (material), quando o agente supõe que sua conduta recai sobre determinada coisa, por falsa percepção, entretanto, na realidade, sua conduta incide sobre outra coisa, sendo irrelevante tal engano, já que a tutela penal abrange a proteção de qualquer objeto que tenha valor econômico.
Ex.: Agente furta máquina fotográfica supondo tratar-se de filmadora.
b) Erro Sobre Pessoa (ARTIGO 20, § 3º, CPB) – Ocorre o erro sobre pessoa, quando o agente, por falsa percepção da realidade, atinge uma pessoa, supondo tratar-se de outra. tal erro é irrelevante, pois o direito penal protege todas as pessoas.
Ex.: Agente mata Ambrósio pensando tratar-se de Justino que é irmão gêmeo de Ambrósio.
c) Erro na Execução (ABERRATIO ICTUS, ARTIGO 73, CPB) – Ocorre o erro na execução quando o agente, por acidente ou erro nos meios de execução, acaba por atingir pessoa diversa da pretendida. In casu, o agente responderá pelo crime como se tivesse atingido à pessoa visada.
Ex.: Rodrigo deseja matar Manoel que conversa ao lado de Alina, atira e por erro de pontaria, acaba por matar Alina. Responderá como se tivesse matado Manoel.
JURISPRUDÊNCIA
ABERRATIO ICTUS – Ocorrendo a figura da aberratio ictus, mas com dolo eventual, em face da previsibilidade do risco de lesão em relação a terceiros, conquanto se tenha concurso formal de crimes dolosos, as penas são aplicadas cumulativamente, de conformidade com a norma do art. 70, parte final, do CP. (STF – HC 73.548-7 – 1ª T. – Rel.: Min. Ilmar Galvão – DJU 17.05.1996)
d) Resultado Diverso do Pretendido (ABERRATIO CRIMINIS, ARTIGO 74, CPB) – Dá-se o resultado diverso do pretendido quando o agente, pretendendo atingir a um bem jurídico, acaba por lesar outro. Neste caso, os objetos jurídicos são de espécies diversas.
Ex.: O agente quer causar um dano e atira pedra em uma vidraça, vindo a atingir uma pessoa que por ali passava causando lesão leve. O agente responde por crime de dano em concurso formal com lesão corporal culposa.
JURISPRUDÊNCIA
DANO – RESULTADO DIVERSO DO PRETENDIDO – ART. 74 DO CP – ABSOLVIÇÃO – Se o agente, pretendendo agredir seu opositor, desfere soco que atinge vidro existente entre ambos, quebrando-o, vidro esse que não fora visado, não responde pelo delito de dano por não ser punido a título de culpa. (TJMS – Ap. 28.053-9 – 2ª T. – Rel. Des. Nildo de Carvalho – J. 04.09.1991) (RT 675/398)
18.3 - DESCRIMINANTES PUTATIVAS – O sujeito, quando do caso concreto, em virtude das circunstâncias que se apresentam é levado a erro, supondo estar agindo de acordo com uma causa de exclusão da ilicitude. (art. 20, § 1º, CPB).
· Estado de necessidade putativo;
· Legítima defesa putativa;
· Estrito cumprimento do dever legal putativo;
· Exercício regular de direito putativo.
JURISPRUDÊNCIA
ERRO DE TIPO PERMISSIVO – Vítima que, ao tentar abrir, por equívoco, porta de carro alheio, induziu o proprietário, com auxílio de outrem, a reagir violentamente, supondo tratar-se de furto. Legítima defesa putativa do patrimônio, excludente do dolo, em relação à acusação de lesão corporal (§ 1º do art. 20 do CP). Ausência de resíduo culposo. RHC a que se dá provimento para conceder a ordem e trancar a ação penal. (STJ – RHC 2.300-8 – PA – 5ª T. – Rel. Min. Assis Toledo – DJU 07.12.1992) (RJ 185/120)
18.4 - ERRO PROVOCADO POR TERCEIRO (ART. 20, § 2º, CPB) – Dá-se o erro provocado por terceiroquando o terceiro provocador induz o agente a incidir em erro. Tanto pode haver a forma dolosa como culposa em relação ao indutor e somente culposa em relação ao induzido.
18.4.1 - PROVOCAÇÃO DOLOSA – É aquela em que o erro é preordenado pelo terceiro. Este conscientemente induz o terceiro a incidir em erro.
18.4.2 - PROVOCAÇÃO CULPOSA – É aquela em que o terceiro por imprudência, imperícia ou negligência acaba por induzir o agente a erro.
18.5 - ERRO SOBRE A ILICITUDE DO FATO (ERRO DE PROIBIÇÃO, ARTIGO 21 DO CPB).
18.5.1 - CONCEITO – Dá-se o erro de proibição quando o agente não tem possibilidade de saber que o fato é proibido. Neste caso o erro recai sobre a ilicitude da conduta e não sobre a conduta (erro de tipo), o agente pensa que o seu agir é permitido. Há exclusão da culpabilidade em virtude de um juízo sobre a potencial consciência da ilicitude.
18.5.2 - FORMAS:
a) Erro de Proibição Escusável – Quando o agente não tem possibilidade de saber que o fato é proibido, sendo inevitável o desconhecimento da proibição. (art. 21, caput, 1ª parte, do CPB.)
b) Erro de Proibição Inescusável – Quando ao agente, nas circunstâncias do fato, era possível ter consciência da ilicitude do mesmo. ( art. 21, caput, 2ª parte, CPB)
Obs.: No erro de tipo o engano se dá em relação aos elementos ou circunstâncias que compõem o tipo penal; há, portanto, exclusão do dolo. no erro de proibição o dolo subsiste, o que há é a exclusão ou atenuação da culpabilidade em virtude da falta de conhecimento da lei.
JURISPRUDÊNCIA
ESTELIONATO – FRAUDE CONTRA À PREVIDÊNCIA SOCIAL – ERRO DE PROIBIÇÃO – PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – REJEIÇÃO DA DENÚNCIA – Não pratica estelionato a viúva que, desconhecendo a ilicitude de sua conduta, bem como suas conseqüências na esfera penal, continua a receber o benefício previdenciário outorgado a seu companheiro após o falecimento deste – incidência da figura do art. 21 do CP, isentando de pena a agente; o valor do benefício – dois salários mínimos – e a sua utilização pela acusada como meio de garantir sua subsistência revelam a pouca gravidade da conduta perpetrada, aplicando-se o Princípio da Insignificância, que fundamenta-se no fato de que o jus puniendi e estatal e a conseqüente persecução penal somente se justificam como asseguradores da ordem social. (TRF 2ª R. – RCr 98.02.43317-9 – RJ – 4ª T. – Rel. Des. Fed. Rogério V. de Carvalho – DJU 29.04.1999)
DESCAMINHO – CP, ART. 334, § 1º, C – ERRO SOBRE A ILICITUDE DO FATO – CP, ART. 21 – 1. Sendo o acusado sócio de empresa dedicada a conserto de equipamentos de informática é inaceitável a sua alegação de que supunha que o material eletrônico importado do Paraguai e encontrado em sua firma teria sido introduzido no Brasil de forma regular e que, por tal motivo, teria ocorrido erro sobre a ilicitude do fato. 2. Comete o crime de descaminho o agente que traz consigo, com finalidade comercial, equipamentos de computador introduzidos no país se o correspondente pagamento de tributos e que cujo conhecimento da ilicitude de sua conduta fica evidenciado com o fato de tentar fugir ao avistar a viatura policial. (TRF 4ª R. – ACr 96.04.06506-8 – PR – 1ª T. – Rel. Juiz Vladimir Freitas – DJU 14.07.1999 – p. 250)
18.6 - DELITO PUTATIVO.
18.6.1 - DELITO PUTATIVO POR ERRO DE TIPO – Quando o erro incide sobre elementos ou circunstâncias do tipo.
Ex.: Aborto em mulher que não está grávida.
18.6.2 - DELITO PUTATIVO POR ERRO DE PROIBIÇÃO – Dá-se quando o erro incide sobre a lei, sobre a proibição legal.
Ex. Incesto sem violência ou grave ameaça.
19 - DA ANTIJURIDICIDADE
19.1 - CONCEITO - É a contradição entre uma conduta humana e a ordem jurídica, constituindo, portanto, uma lesão a um bem juridicamente protegido, desde que não se configure, através da conduta típica executada, uma causa de justificação (excludente da antijuridicidade).
19.2 - ANTIJURIDICIDADE SUBJETIVA - O sujeito tem de ser culpável para que se
configure a antijuridicidade.
19.3 - ANTIJURIDICIDADE OBJETIVA - Adotada pelo ordenamento penal pátrio, considera antijurídica a conduta, independentemente da culpabilidade do agente.
19.4 - REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS DE JUSTIFICAÇÃO DAS CAUSAS EXCLUDENTES DA ILICITUDE – Se caracterizam pela satisfação das exigências contidas na norma para ocorrência das causas de exclusão da ilicitude (objetivos), assim como, do conhecimento por parte do sujeito da situação justificante (subjetivos);
19.5 - EXCESSO NAS JUSTIFICATIVAS (ARTIGO 23, § ÚNICO, DO CPB).
· EXCESSO DOLOSO OU CONSCIENTE – O agente inicialmente acobertado por uma causa justificante, intencionalmente se excede praticando, então, um crime doloso.
· INCONSCIENTE OU NÃO INTENCIONAL – O agente inicialmente acobertado por uma causa justificante, por imprudência, negligência ou imperícia, acaba por se exceder e então comete um crime culposo.
20 - ESTADO DE NECESSIDADE (ARTIGO 24, DO CPB)
20.1 - CONCEITO - É a lesão de um interesse, em que o agente para salvar de perigo atual, interesse próprio ou alheio, que não provocou por sua vontade, e cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se, acaba por praticar.
Ex.: Aborto necessário, violação de domicílio para socorrer vítima de crime, subtração de automóvel para socorrer vítima de acidente.
JURISPRUDÊNCIA
FURTO – ESTADO DE NECESSIDADE – PROVA – Para o reconhecimento do furto famélico, capaz de configurar a excludente de ilicitude prevista no art. 24 do CP, exige-se prova segura e convincente do estado de necessidade, não bastando para sua configuração o desemprego do agente. Não há falar em situação famélica, evidenciadora do estado de necessidade, se o furto abrangeu, além de gêneros alimentícios, objetos não destinados a saciar a fome. (TAMG – ACr 244.072-8 – 1ª C. – Rel. Juiz Lamberto Sant’Anna – J. 12.11.1997) (06 69/477)
HOMICÍDIO -TENTATIVA – ART. 121, § 2º, IV, C.C. O ART. 14, II, DO CP – ABSOLVIÇÃO – Agressão a faca a dois tripulantes de navio estrangeiro atracado em porto brasileiro, provocado por marinheiro em estado de debilidade física e stress mental, visando ao desembarque para assistência médica. Apesar de comprovada a autoria e a materialidade do delito, não restou provada a conduta antijurídica, em face do acusado ter agido em verdadeiro estado de necessidade, na defesa e preservação de sua integridade física, em virtude de ter-lhe sido negado o desembarque para que pudesse ter a prometida assistência médica. Há que ser absolvido o acusado, nos termos do art. 23, II, e art. 25 do CP c.c. o art. 386, V, do CPP. (TRF 2ª R. – ACr. 94.02.16408-1/ES – 1ª T. – Rel. Des. Fed. Frederico Gueiros – DJU 16.05.1995)
20.2 - REQUISITOS:
20.2.1 - SITUAÇÃO DE PERIGO:
· Perigo atual;
· Ameaça a direito próprio ou alheio;
· Situação não causada voluntariamente pelo sujeito;
· Inexistência de dever legal de arrostar perigo (art. 24, § 1º, do cpb).
20.2.2 - CONDUTA LESIVA:
· Inevitabilidade do comportamento lesivo;
· Inexigibilidade de sacrifício do interesse ameaçado;
· Conhecimento da situação de fato justificante.
20.3 - FORMAS:
· ESTADO DE NECESSIDADE REAL – Quando a situação de perigo é verdadeira;
· ESTADO DE NECESSIDADE PUTATIVO – Quando a situação de perigo é imaginária;
· ESTADO DE NECESSIDADE PRÓPRIO – Quando o direito que se quer proteger é próprio;
· ESTADO DE NECESSIDADE DE TERCEIRO – Quando o direito que se quer proteger pertence à terceira pessoa;
· ESTADO DE NECESSIDADE JUSTIFICANTE – É aquele no qual o interesse de menor valor é o sacrificado, constituindo-se em causa excludente da ilicitude;
· ESTADO DE NECESSIDADE EXCULPANTE – É aquele no qual o interesse sacrificado é de igual ou superior valor ao que se salva, constituindo-se, ante a inexigibilidade de conduta diversa, em causa excludente da culpabilidade.
21 - LEGÍTIMA DEFESA (ARTIGO 25, DO CPB)
21.1 - CONCEITO - É a lesão de um bem jurídico, causada em virtude de uma injusta agressão de terceiro, atual ou iminente, a direito próprio ou de outrem, desde que moderadamente repelida através dos meios necessários.
JURISPRUDÊNCIA
LESÕES CORPORAIS – LEGÍTIMA DEFESA – AGENTE PROVOCADOR – AGRESSÃO À VÍTIMA DESARMADA – Quem cria a situação de perigo não pode invocar legítima defesa. Do mesmo modo, não está sob a proteção da excludente quem arrebata da vítima instrumento contundente e, ato contínuo, sem risco à sua integridade física, desfere-lhe um soco no rosto, por esgotar-se situação-limite que autoriza, em princípio, ferir ou matar para não ser ferido ou morto. Negaram provimento. Unânime. Ficou vencido o presidente que, em caráter preliminar, determinava a baixa dos autos à origem para o cumprimento das disposições da Lei 9.099/95. (TJRS – ACr 295044150 – 3ª C. Crim. – Rel. Juiz José Antônio Paganella Boschi – J. 05.03.1996)
ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA – ART. 411 DO CPP – LEGÍTIMA DEFESA – CONVENCIMENTO – Age em legítima defesa própria e dos familiares o chefe de família que em sua casa dispara, com seqüência de tiros, toda a carga do revólver contra o desafeto que, embriagado, aí entra durante a noite armado de espingarda potente e com munição bastante para exterminar as pessoas presentes no prédio. A inviolabilidade do domicílio (art. 5º, XI, da Constituição) gera o direito de preservação para os moradores, ocupantes ou responsáveis, e a entrada do estranho armado e municiado, sem autorização nem motivo, constitui a agressão injusta e atual, pelo que, de acordo com os arts. 23, II, e 25 do Código Penal, se outorga àqueles o poder de repelir a agressão como uso moderado dos meios necessários, o qual se presume com a reação dentro de casa até vencer o violador. Ocorrendo o convencimento dessa situação revelada no processo, pode ser aplicado o art. 411 do CPP, com a absolvição sumária do réu acusado de homicídio. (TJRS – RCr. 689.059.251 – 2ª C. Crim. – Rel. Des. Osvaldo Peruffo – J. 22.02.1990) (RJ 151/111)
21.2 - REQUISITOS:
· Agressão injusta, atual ou iminente;
· Direitos do agredido ou de terceiro, atacado ou ameaçado de dano pela agressão;
· Repulsa com os meios necessários;
· Uso moderado de tais meios;
· Conhecimento da agressão e da necessidade da defesa.
21.3 - LEGÍTIMA DEFESA SUBJETIVA - O agente encontra-se inicialmente em legítima defesa e por erro escusável comete o excesso.
21.4 - LEGÍTIMA DEFESA PUTATIVA – Em momento algum houve legítima defesa, só por suposição do pretenso agredido, levado a erro por uma falsa percepção da realidade.
21.5 - LEGÍTIMA DEFESA SUCESSIVA - É a repulsa imposta contra o excesso praticado durante a legítima defesa.
Obs.: Não há que se falar em legítima defesa contra legitima defesa, haja vista que para a caracterização da excludente mister a presença da injusta agressão. entretanto, caso o agente que esteja utilizando-se da excludente se exceda nos meios necessários, automaticamente estará praticando, a partir desse momento, uma injusta agressão, razão pela qual pode ser o excesso repelido juridicamente.
21.6 - OFENDÍCULOS – Caracterizam-se por constituírem-se em dispositivos ou instrumentos que objetivam impedir ou dificultar ofensas a bens jurídicos protegidos, como o patrimônio, a integridade física, a vida, entre outros. Somos da opinião que instalar ofendículos se constitui em exercício regular de direito, entretanto, ao utilizar-se efetivamente os mesmos estamos diante da legítima defesa.
Ex.: Cerca elétrica, cacos de vidro sobre o muro, pontas de lança, etc.
22 - ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL (ARTIGO 23, III, DO CPB) - Dá-se o estrito cumprimento de dever legal quando, embora típica a conduta, a mesma é realizada por um dever imposto pelo direito objetivo. Tal dever pode estar previsto em lei, regulamento, decreto, ou qualquer ato emanado do poder público, assim como, a conduta praticada derivada de atividade pública ou particular.
Ex.: Prisão em flagrante realizada por policial.
JURISPRUDÊNCIA
CRIME DE COMPETÊNCIA DO JÚRI – ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA – ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL – OCORRÊNCIA DA DESCRIMINANTE – Confirma-se a decisão que, em virtude do reconhecimento da descriminante prevista no art. 23, III, do CP, absolveu sumariamente o policial no exercício de sua função que, defendendo-se de injusta e atual agressão, abateu a vítima, quando com esta trocou tiros. Absolvição, ainda, dos autores dos crimes atraídos pela conexão. Uma vez excluída a competência do júri para o julgamento dos crimes conexos, anula-se parcialmente a sentença para que os autos sejam remetidos ao juízo competente (Vara dos crimes contra a Saúde Pública) (Inteligência do § único do artigo 81 do CPP). (TJGO – REO 4.399 – Rel. Des. João Batista de Faria Filho – J. 28.04.1992) (RJ 182/113)
23 - EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO (ARTIGO 23, III, PARTE FINAL, DO CPB) - Dá-se o exercício regular de direito quando uma conduta, embora típica, seja praticada rigorosamente dentro dos requisitos objetivos traçados pelo poder público, quer através de autorização para prática de tais condutas, quer pela fiscalização das mesmas. Aqui o agente tem o direito de praticar tal conduta.
Ex.: Prisão em flagrante realizada por particular.
24 - DA CULPABILIDADE
24.1 - CONCEITO - É um pressuposto objetivo para aplicação da pena, formada por elementos que analisam a conduta através de juízos de valor (imputabilidade, potencial consciência da ilicitude, inexigibilidade de conduta diversa), análise esta que dá ao agente capacidade para lhe ser juridicamente imputada a prática de um delito.
24.2 - RESPONSABILIDADE PENAL OBJETIVA - Sujeição de alguém à imposição de pena, sem que tenha agido com dolo ou culpa ou sem que tenha sido demonstrada sua culpabilidade, sendo a condenação embasada simplesmente no nexo de causalidade material. É rejeitada pelo ordenamento penal pátrio.
Ex.: Rixa qualificada (artigo 137, § único, do CPB).
24.3 - TEORIA NORMATIVA PURA DA CULPABILIDADE – Da qual deriva a teoria limitada da culpabilidade, adotada pela legislação penal pátria, caracteriza-se por aferir a culpabilidade através de puros juízos de valor (de natureza normativa), isentos de qualquer fator psicológico; entende que o dolo prescinde da consciência da antijuridicidade.
Ex.: Aborto legal na Alemanha oriental e ilegal na Alemanha ocidental.
24.4 - ELEMENTOS DA CULPABILIDADE:
· Imputabilidade;
· Potencial consciência da ilicitude;
· Exigibilidade de conduta diversa.
24.5 - CARACTERÍSTICAS DO FINALISMO:
24.5.1 - CONDUTA (AÇÃO) – Comportamento humano consciente e voluntário dirigido à determinada finalidade;
24.5.2 - DOLO – Vontade de concretizar os elementos objetivos do tipo;
24.5.3 - CULPA – Inobservância do cuidado objetivo necessário;
24.5.4 - DOLO E CULPA SÃO ELEMENTOS DO TIPO - Dolo subjetivo; culpa normativo.
24.5.5 - ELEMENTOS DO FATO TÍPICO (DOLOSO OU CULPOSO) – Conduta, resultado, nexo de causalidade e tipicidade;
Obs.: A ausência de dolo ou culpa torna o fato atípico, assim como, o dolo não é normativo, i. e., não porta a consciência da antijuridicidade; o dolo é natural;
24.5.6 - ELEMENTOS DO DOLO – Consciência da conduta e do resultado, consciência do nexo causal, vontade de realizar a conduta e de produzir o resultado;
Obs.: Na culpabilidade, no lugar do dolo e da culpa ingressa a potencial consciência da ilicitude, que é a possibilidade de conhecimento da ilicitude do fato.
24.6 - IMPUTABILIDADE (ARTIGOS 26, 27 E 28, DO CPB)
24.6.1 - CONCEITO - É uma atribuição oriunda da lei, através da análise de condições pessoais, que responsabiliza criminalmente alguém - em virtude de sua capacidade jurídica - por ter cometido um fato delituoso, ou seja, é imputável o sujeito mentalmente são e desenvolvido, capaz de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento.
24.6.2 - CAUSAS DE EXCLUSÃO DA IMPUTABILIDADE:
· Doença mental;
· Desenvolvimento mental incompleto (menoridade);
· Desenvolvimento mental retardado;
· Embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior.
JURISPRUDÊNCIA
TÓXICO – Imputabilidade reconhecida. Psicose maníaco-depressiva. Intervalos lúcidos. Incapacidade de compreensão ou autodeterminação. Não ocorrência. Causa especial de aumento da pena. Previsão no art. 18, I, da LT. Incidência na conduta de trazer consigo. Multa. Regime do CP. Aplicação na Lei de Tóxicos. Não comprovação do alto grau de riqueza do apelante. Redução. O apelante é portador de psicose maníaco-depressiva, não impeditiva do conhecimento do caráter ilícito do fato, no momento do seu cometimento. Os autos indicam que a ocorrência do crime se deu num intervalo de lucidez. Laudo oficial cuja verdade se reconhece. O apelante é imputável. Não se aplica o art. 26, do CP. A conduta imputada foi trazer consigo. Não há bis in idem na incidência da majorante prevista no art. 18, I, da L. 6.368/76. Quanto à pena de multa, o regime do CP, art. 49, é aplicável à lei de tóxicos. Entretanto, não há nos autos comprovação de que o apelante é milionário, mas sim de classe média alta. Redução da pena de multa aplicada de 66 dias-multa ao valor de 05 salários mínimos. Pena aplicada: hum mil reais. (TRF 2ª R. – ACr. 98.02.02378-7 – RJ – 1ª T – Rel. p/o Ac. Desª Fed. Vera Lúcia L. da Silva – DJU 15.09.1998)
DENUNCIADA INIMPUTÁVEL – 1. A recorrida, conforme certidão de nascimento acostada aos autos, à época dos fatos, era menor de dezoito anos, o que a torna absolutamente inimputável penalmente, ex vi do art. 27, do Código Penal. 2. Recuso improvido. (TRF 4ª R. – ACr 1999.04.01.044452-6 – RS – T.Fér. – Rel. Juiz Vilson Darós – DJU 06.10.1999 – p. 333)
24.7 - POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ANTIJURIDICIDADE - Possibilidade de conhecimento do caráter ilícito da conduta praticada, consciência essa de origem normativa (juízos de valor), desprovida de dados psicológicos (dolo).
Obs.: O erro de direito ou proibição pode excluir a culpabilidade, nunca o dolo, que é excluído no erro de tipo.
24.8 - EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA - Exigência de prática de conduta diversa, de acordo com o ordenamento jurídico, dentro das circunstâncias em que esta foi realizada. se ao agente, não é exigível comportamento diverso, não incide o juízo de reprovação, estando excluída a culpabilidade.
Obs.: Na exigibilidade de conduta diversa mister que se faça um estudo dos fatos circunstanciais que acompanham os delitos.
24.9 - CAUSAS DE EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE:
24.9.1 - ERRO DE PROIBIÇÃO (ARTIGO 21, CAPUT, CPB) - Incide sobre a potencial consciência da ilicitude;
24.9.2 - COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL (ARTIGO 22, 1ª PARTE, CPB) - Incide sobre a exigibilidade de conduta diversa;
24.9.3 – OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA (ARTIGO 22, 2ª PARTE, CPB) - Incide sobre a exigibilidade de conduta diversa;
24.9.4 – INIMPUTABILIDADE POR DOENÇA MENTAL OU DESENVOLVIMENTO MENTAL INCOMPLETO (MENORIDADE), OU RETARDADO (ARTIGO 26, CAPUT E 27, CPB) - Incide sobre a imputabilidade.
24.9.5 – INIMPUTABILIDADE POR EMBRIAGUEZ COMPLETA, PROVENIENTE DE CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR (ARTIGO 28, § 1º, CPB) - Incide sobre a imputabilidade.
Obs.: As causas excludentes da ilicitude são causas justificantes do fato, portanto não haverá crime quando se derem as suas incidências. nas causas excludentes da culpabilidade, subsiste o crime, ficando isento de pena o agente. as primeiras referem-se ao fato; as outras ao autor.
25 - DO CONCURSO DE PESSOAS
25.1 - CONCEITO - Dá-se o concurso de pessoas, quando vários agentes concorrem para a realização da infração penal (concursus delinquentium).
25.2 - CONCURSO NECESSÁRIO - É aquele, no qual, a lei exige para que se configure o delito, um número predeterminado de agentes (crimes plurissubjetivos).
Ex.: Crime de formação de quadrilha ou bando (artigo 288, CPB).
25.3 - CONCURSO EVENTUAL - É aquele, no qual, a lei exige para configuração do delito a conduta de um só agente, entretanto, como já dito, apesar de poder o delito ser praticado por uma só pessoa (monossubjetivo), é cometido por várias.
Obs.: A participação somente é aplicável aos crimes em concurso eventual.
25.4 - AUTOR - É aquele que pratica os atos executórios descritos na figura típica.
25.5 - CO-AUTORIA - Caracteriza-se a co-autoria quando vários agentes realizam a conduta descrita no tipo penal.
25.6 - PARTÍCIPE - É aquele que pratica fatos não descritos pela figura típica, mas concorrem, de qualquer modo, para a realização do delito.
25.7 - PARTICIPAÇÃO - Dá–se a participação quando os agentes não praticam os atos descritos pelo tipo como criminosos, entretanto, colaboram de alguma forma para consecução do delito.
Obs.: A participação se fundamenta na adequação típica de subordinação mediata, onde há ampliação espacial e pessoal da figura típica. É uma figura acessória, não podendo existir sem que haja uma conduta principal a quem se atrelar (teoria da acessoriedade). Para a punibilidade da participação basta que o fato principal seja típico e antijurídico, não se exigindo que seja culpável o seu autor.
25.8 - TEORIA MONISTA - Adotada pelo código penal pátrio, entende que todos os agentes que concorrem para a consecução do delito, respondem por fato típico único.
25.9 - AUTORIA MEDIATA - Caracteriza-se a autoria mediata quando o agente utiliza-se de outra pessoa, de que se serve, para que realize para ele mesmo, total ou parcialmente, o tipo de um fato punível. Não há, no presente caso, concurso de pessoas entre o autor mediato e o executor material do fato, sendo culpável somente o autor intelectual do delito.
Ex.: Erro determinado por terceiro.
25.10 - REQUISITOS DO CONCURSO DE PESSOAS:
25.10.1 - PLURALIDADE DE CONDUTAS - Diversos agentes praticam atos descritos no tipo ou que giram em torno dele, contribuindo para o desdobramento físico do ilícito.
25.10.2 - RELEVÂNCIA CAUSAL DE CADA UMA - As condutas devem servir de contribuição à produção do delito, sendo antecedentes causais necessários para tal.
25.10.3 - LIAME SUBJETIVO - Consciência de contribuição de cada concorrente para realização da obra comum (elemento subjetivo). Vínculo subjetivo entre todos os participantes.
Obs.: Não há participação culposa em crime doloso; não há participação dolosa em crime culposo.
25.10.4 - IDENTIDADE DE INFRAÇÃO PARA TODOS OS PARTICIPANTES
Obs.: Artigo 29 + artigo 30 = em havendo concurso de pessoas, todos responderão pelo mesmo crime; havendo desclassificação em relação a um dos concorrentes, esta será processada em relação a todos os outros também.
25.11 - AUTORIA COLATERAL – Dá-se a autoria colateral quando os agentes, desconhecendo cada um a conduta do outro, praticam atos convergentes à produção do mesmo resultado, ficando provado que tal resultado ocorreu em face do comportamento de um só deles.
Ex.: Homicídio tentado em relação a um agente e consumado em relação ao outro.
25.12 - AUTORIA INCERTA – Dá-se a autoria incerta quando os agentes, desconhecendo cada um a conduta do outro, praticam atos convergentes à produção do mesmo resultado, não ficando provado qual dos comportamentos deu causa a tal resultado.
Ex.: Homicídio tentado em relação aos dois agentes ainda que tenha ocorrido o resultado morte.
Obs.: No concurso de agentes sempre são várias as pessoas que participam do fato, entretanto, cada um deve ser castigado de acordo com sua culpabilidade, sem atender à culpabilidade do outro. Quanto mais a conduta se aproximar do núcleo do tipo, maior deverá ser a pena; quanto mais distante do núcleo, menor deverá ser a resposta penal.
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