CARACTERÍSTICAS GERAIS
a) Personalidade jurídica própria
Responde pelos seus atos.
Tem patrimônio e receita própria.
Autonomia técnica, administrativa e
financeira (política NÃO).
b) Não tem fins lucrativos
As pessoas jurídicas da Administração
Indireta não foram criadas para fins lucrativos, porém, este pode acontecer.
Empresa Pública e Sociedade de
Economia Mista: é possível haver atividade econômica quando for imprescindível
ao interesse coletivo e à segurança nacional (art. 173 CF).
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração
direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária
aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo,
conforme definidos em lei.
c) Tem finalidade específica
Vinculação.
Essa finalidade é definida pela lei
de criação.
O administrador não pode alterar esta
finalidade.
d) Controle
Entre a Administração direta e
indireta existe controle.
Ex.: Tribunal de Contas, CPI, Supervisão Ministerial (controle feito pelo
ministério de acordo com o ramo de atividade, controle finalístico; receitas e
despesas; nomeação dos dirigentes da indireta).
e) Criação
Lei
específica _______Cria ________Autarquia
(Fundação Pública de Direito Público)
_______Autoriza
a criação _____Empresa
Pública;
Sociedade
de Economia Mista
Fundação
Pública de Direito Privado
Esta lei é lei orgânica específica.
O local do registro dos atos constitutivos
depende da natureza, podendo ser na Junta Comercial ou no Cartório.
A Lei Complementar vai definir as
possíveis finalidades da Fundação.
É a lei orgânica específica que
também as extingue.
FUNDAÇÃO
É um patrimônio personalizado, destacado
por um fundador para uma finalidade específica.
O que vai definir se a fundação é
pública ou privada, depende de quem é o seu fundador (pode ser o Particular ou
o Poder Público).
Fundação Privada não é tratada no Direito Administrativo, mas sim no Direito Civil (Ex.:
Fundação Ayrton Senna, Fundação Roberto Marinho etc.). Ela é uma fundação
governamental, tendo o mesmo regime da Empresa Pública e da Sociedade de
Economia Mista. A lei não cria, apenas autoriza sua criação.
Fundação Pública é
uma espécie de autarquia, chamada de Autarquia Fundacional. É criada e extinta pela
lei.
AUTARQUIA
Pessoa jurídica de Direito Público
que serve para prestar atividades típicas de Estado.
Regime Jurídico:
ATOS/CONTRATOS:
os atos são administrativos, ou seja, estão sujeitos às regras do Direito
Administrativo (autoexecutoriedade, etc.) Os contratos são contratos
administrativos, estão sujeitos à Lei 8666/93 (tem clausulas exorbitantes, tem
que licitar, etc.).
RESPONSABILIDADE CIVIL: a responsabilidade OBJETIVA (culpa) das pessoas jurídicas
de Direito Público pertence ao Estado (art. 37, § 6º, CF). A responsabilidade
do Estado é subsidiária, em primeiro lugar, a responsabilidade é da
própria Autarquia.
§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado
prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes,
nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra
o responsável nos casos de dolo ou culpa.
QUESTÃO: A
responsabilidade do Estado, por ato de autarquia, é uma responsabilidade
objetiva?
Sim, pois a vítima lesada por uma
autarquia não precisa se preocupar em averiguar a culpa. O Estado responde
subsidiária (quanto à ordem) e objetivamente (quando à culpa).
BEM AUTÁRQUICO: é bem público (bem pertencente à pessoa jurídica de direito público), por
isso, como regra, é inalienável (de forma relativa ou são alienáveis de
forma condicionada). São impenhoráveis, não podem ser objeto de penhora
(garantia de execução), arresto e seqüestro (cautelares típicas, sendo o arresto
para bens indeterminados e o sequestro se para bens determinados). Aplica-se
aos bens públicos a impossibilidade de oneração (não cabe direito real
de garantia, ou seja, não pode ser objeto de penhor e nem de hipoteca). Os bens
públicos são imprescritíveis, não pode ser adquirido por prescrição
aquisitiva (usucapião - aquisição de um bem pelo decurso do tempo).
PENHORA: se
faz dentro do juízo, dentro de uma ação de execução.
PENHOR:
garantia fora da execução; é um direito real de garantia sobre bens móveis.
HIPOTECA: direito real de garantia sobre bens imóveis
DÉBITOS JUDICIAIS: serão pagos através do regime de
precatório (art. 100 CF), uma fila que se organiza de acordo com a ordem
cronológica de acordo com a apresentação dos precatórios (se apresentado até
julho, deve ser pago no próximo ano; se depois, só no próximo ano). A autarquia tem fila própria.
à O problema dos precatórios é que não
há disponibilidade orçamentária, há falta de planejamento e abuso de poder.
PRAZO PRESCRICIONAL: o prazo prescricional para se ajuizar uma ação contra Autarquia é de 5
anos (Decreto 20.910/32).
à Porém, o CC/02 diz que a reparação
civil prescreve em 3 anos. O STF decidiu, então, que o diploma aplicável aqui é
o do Decreto 20.910. Porém, o STJ passou a decidir por 3 anos, baseado no art.
10 do Decreto 20.910 e no art. 206 CC. Hoje, o STJ mudou de opinião, e passou a
defender 5 anos de prazo prescricional (Resp. 1251993 do STJ). A posição
majoritária atual é de 5 anos.
PROCEDIMENTOS FINANCEIROS: a autarquia está
sujeita à Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/00) e à Lei de
responsabilidade pública (Lei 4320/64).
REGIME TRIBUTÁRIO: imunidade recíproca, um ente político não pode instituir imposto para outro ente
político (art. 150, VI, “a”, CF), não inclui taxas e contribuições. O art. 150,
§ 2º, CF prevê a aplicação de imunidade recíproca para autarquia.
REGIME PROCESSUAL: a Autarquia tem tratamento de Fazenda Pública, ou seja, seu prazo é
dilatado (art. 188, CPC), 2x para recorrer e 4x para contestar. Em regra, mesmo
não tendo recurso voluntário, haverá o Reexame necessário (art. 475, CPC), mas
esta regra não é absoluta (há ressalvas). A falta do reexame necessário, em um
caso em que ele deveria acontecer, impedirá o trânsito em julgado enquanto a
matéria não for submetida ao tribunal.
Art. 188. Computar-se-á em quádruplo o prazo para contestar e em dobro
para recorrer quando a parte for a Fazenda Pública ou o Ministério
Público.
Ø Dica: Súmula 483 STJ (sobre o INSS)
REGIME DE PESSOAL: quem trabalha na Autarquia é servidor público. Este servidor está
sujeito a um regime jurídico único, ou seja, só cabe um regime naquela
ordem política (Estatuto ou CLT).
à O texto original de 1988 da CF previa
que um só regime era válido, não precisando ser estatutário. Os entes, porém, preferiam
optar pelo Estatuto. Como não existia obrigatoriedade de ser estatutário, a EC
19/98 (Reforma Administrativa) alterou o artigo 39 da CF, abolindo o regime
único, passando a admitir o Regime Múltiplo. Se a lei de criação falasse em
“cargos”, adotava-se o Estatuto, se falasse em “emprego”, adotava-se a CLT.
Então a União, Estados e Municípios podiam ter, dentro deles, servidores
estatutários e celetistas. Esta matéria foi levada ao STF, sendo objeto da ADI
2135, que decidiu, em sede de cautelar (a decisão de mérito ainda não saiu),
pela inconstitucionalidade formal (vício de procedimento) do art. 39/CF. Assim,
o regime jurídico único voltou a ser aplicado.
EXEMPLOS DE
AUTARQUIA:
INSS;
INCRA (Instituto Nacional de Colonização e Reforma
Agrícola);
Universidades Federais (UFAL, UFBA, UFPE etc.);
Conselhos de Classe.
à CONSELHO DE CLASSE (também chamado de
Autarquia Profissional) foi criado originalmente como autarquia. A Lei 9649/98,
em seu artigo 58, tentou alterar a natureza jurídica do conselho de classe para
Pessoa Jurídica de Direito Privado. Porém, por exercer poder de polícia, a ADI
1717 disse que, em nome da segurança jurídica, o Conselho de Classe não pode
ter natureza privada.
Este Conselho, como regra, cobra anuidade, que possui
natureza tributária. O não pagamento da anuidade leva o sujeito a ser cobrado
via execução fiscal. Por envolver dinheiro público, a contabilidade
do Conselho tem que ser pública e controlada pelo Tribunal de Contas.
O Conselho de Classe tem que ter concurso público.
O Estatuto da OAB (Lei 8906) disse, então, que, uma vez que sua
anuidade é feita via execução comum, é porque sua natureza não é de tributo.
Então, o Tribunal de Contas não a controla e a sua contabilidade também não
precisa ser pública. O STF, na ADI 3026, disse que por a OAB se tratar de autarquia
trabalhista, não precisa de concurso público.
CONCLUSÃO: o Conselho de Classe segue as regras de autarquia, porém a
OAB tem tratamento diferenciado e não precisa fazer concurso.
Ø Dica: fazer cadastro no Tema 540 para
saber quando sair o resultado.
AUTARQUIAS TERRITORIAIS: hoje não existe nenhum território, porém, se algum for
criado, ele será considerado Autarquia Territorial.
AGÊNCIAS REGULADORAS
É uma autarquia de Regime Especial.
Segue as regras gerais da Autarquia,
mas tem tratamento
diferenciado em algumas situações.
Características:
- Função de
regular, controlar, fiscalizar diversas atividades. Esta função não é nova,
porém a criação da Agência Reguladora dá à autarquia mais autonomia, mais
independência, mais liberdade;
- INVESTIDURA ESPECIAL ou NOMEAÇÃO ESPECIAL: ato complexo que depende de duas
manifestações de vontade que devem se realizar em órgãos diferentes. O
presidente nomeia, mas com prévia aprovação do Senado Federal.
- Os mandatos
dos dirigentes tem prazo fixo, para se retirar antes do prazo, precisa de
renúncia ou condenação. Este prazo depende da lei de cada agência. Mas já
existe um projeto de lei tendente a unificar o prazo em 4 anos. Após sair do
cargo, ele não pode atuar na iniciativa privada no mesmo ramo de atividade, em
decorrência das informações privilegiadas. A quarentena tem como regra geral o
prazo de 4 meses (COM remuneração), mas tem agência com prazo de 12 meses. Ou
seja, ele fica na quarentena recebendo salário.
Regime Jurídico: o regime
é o mesmo da autarquia, porém existem dois pontos especiais:
1 – Sobre a
Licitação: a Lei da Anatel (Lei 9472/97) trouxe uma questão controversa. Ela
estabeleceu que a Agência Reguladora teria uma licitação especial, e portanto,
não seguiria a Lei 8666. Além disso, cada Agência definiria o seu procedimento
de licitação. Esta Lei disse também que ela pode seguir Pregão ou Consulta. Por
ser controversa. Esta questão foi levada ao STF na ADI 1668, que decidiu que a
Agência Reguladora não pode ficar fora da Lei 8666, tendo em vista ser
autarquia. Porém, o STF autorizou que a modalidade da licitação fosse a do
Pregão ou da Consulta. Hoje em dia esse tema não parece relevante, pois todos
utilizam Pregão. Porém, em 97 não era assim. Somente anos depois o Pregão
passou a ser utilizado pela União e em 2002 passou a ser utilizados por todos
os entes. Vale ressaltar, ainda, que a Consulta ainda depende de
regulamentação.
QUESTÃO: Qual é a modalidade especifica da
Agência Reguladora?
Consulta. A Agência Reguladora pode
realizar licitação por Pregão ou por Consulta. Porém, o pregão também é
utilizado pelos outros entes da AP. Portanto, a modalidade de licitação que é
exclusiva da Agência Reguladora é a Consulta.
2 – Sobre o Regime Pessoal das Agências Reguladoras:
a história começou com a Lei 9986/00, que é a chamada Norma Geral das Agências
Reguladoras (LER A LEI!).
Esta lei dizia que o pessoal seria contratado temporariamente e seguiria
o regime celetista (CLT). Na época da Lei, era possível adotar, em caráter
excepcional, o regime celetista, desde que não fosse uma atividade qualificada
(deveria ser só pra funções de fácil substituição de pessoal). A matéria foi
levada ao STF na ADI 2310. Em sede de cautelar o STF decidiu que não pode ser
temporário, pois a demanda é permanente e também não pode ser celetista, deve
ser regime estatutário (cargo), pois eles precisam de qualificação especial.
Mas que os contratos que estavam em andamento poderiam continuar até seu
término normal. Porém, a Lei 9986/00 foi
alterada pela Medida Provisória 155/03, que se tornou a Lei 10.871/04, que
criou cargos e definiu o regime estatutário. A ADI 2310, então, foi extinta por
perda do objeto. Acontece que os cargos que eles criaram foram insuficientes, e
então as Agências continuaram prorrogando o prazo dos temporários, por meio de
MP. Até hoje tem Agência Reguladora com temporário. A matéria voltou ao STF na
ADI 3678, porém ainda não foi proferida nenhuma decisão (está conclusa ao
Relator desde 2006).
Exemplos de Agências Reguladoras:
ANEL.......................Agência
Nacional de Energia Elétrica
ANATEL..................................A.
N. de Telecomunicações
ANS............................................................A.
N. de Saúde
ANVISA.....................................AN de Vigilância Sanitária
ANTT................................A.
N. de Transportes Terrestres
ANTAC...........................A.
N. de Transportes Aquaviários
ANAC................................................A.
N. de Aviação Civil
ANA...........................................................
A. N. de Águas
AMP..........................................................A.
N. de Petróleo
ANCINE..............................................A.
N. de Cinema (criada para fomentar o cimento no Brasil. Foi criada por MP que
ainda não foi convertida em Lei).
CVM..................................................
Comissão de Valores Imobiliários
à Nem tudo que tem nome de
Agencia Reguladora é agência Reguladora. É preciso olhar na lei para saber. A
CVM (Comissão de Valores Imobiliários), em que pese não ter nome de Agência, é
agência sim.
AGÊNCIA EXECUTIVA: (este tema cai pouco em concurso) as
Agências Executivas, previstas na Lei
9649/98são autarquias e fundações acabadas, que precisam melhorar suas
atividades, seus serviços. Elas, então, elaboram um plano estratégico de
reestruturação. Celebram com a AP um contrato de gestão (art. 37, VIII/CF) para
executar este plano. Este contrato traz pra autarquia ou fundação mais
autonomia, liberdade, mais recurso publico. Este status é temporário. A
doutrina traz muitas criticas em relação a esta agencia, pois seria como se
premiassem a ineficiência da agencia. E este contrato extrapola a previsão
legal (dá além do que era previsto na lei de sua criação).
Atenção! Este
CONTRATO DE GESTÃO a que se refere o artigo 37, VII/CF, só pode ser feito por 3
pessoas: entre entes da Administração, entre órgãos e entre administradores.
Porém estes dois últimos foram considerados INCONSTITUCIONAIS.
EMPRESAS
ESTATAIS
São aquelas em que o Estado
participa. Porém, nem todas que o Estado participa compõem a AP. Só estão na AP
indireta aquelas empresas estatais que seguem o regime de Empresa Pública e de
Sociedade de Economia Mista.
1 - Empresa Pública
2 - Sociedade de Economia Mista
O regime jurídico delas é o mesmo.
EMPRESA PÚBLICA:
é uma pessoa jurídica de
Direito Privado que segue um regime híbrido, pois parte é público e parte é privado. Cada
hora um prevalece, dependendo da finalidade. Ela pode ser prestadora de serviço público ou
exploradora da atividade econômica. Seu capital é exclusivamente público. Ela pode ser de qualquer
modalidade empresarial (S/A, Ltda etc.).
SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA:
também é uma pessoa
jurídica de Direito Privado e segue o regime jurídico híbrido. A SEC também pode ser prestadora de serviço público ou
exploradora da atividade econômica. Seu capital, porém, é misto (parte público e parte
privado). Sendo que a maioria votante deste capital tem que estar nas mãos do
Poder Público. Ela necessariamente deve ser constituída na forma de Sociedade Anônima (S/A).
Diferenças:
a) Capital;
b) Constituição;
c) Competência (a Empresa Pública
Federal se encontra no rol do art. 109, então sua competência é da Justiça
Federal. A Sociedade de Economia Mista Federal, porém, por não estar no art.
109, a competência é da Justiça Estadual. Sendo elas estaduais ou municipais, a
competência é a mesma, qual seja, Estadual – salvo se houver interesse da
União)
STF Súmula nº 517 - As sociedades de economia mista só tem foro na justiça federal, quando
a união intervém como assistente ou opoente.
STF Súmula nº 556 - É competente a justiça comum para julgar as causas em que é parte
sociedade de economia mista.
OBS.: o que determina a natureza da empresa estatal é a sua finalidade, caso a
finalidade seja mais de prestadora de serviço publico ou mais de exploradora de
atividade econômica, então o regime será mais publico ou privado,
respectivamente.
Atenção! O Estado só pode explorar atividade
economia através da EP e SEC quando isso for importante à segurança nacional e
ao interesse coletivo (art. 173/CF).
Art. 173. Ressalvados os casos previstos
nesta Constituição, a exploração direta de atividade
econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme
definidos em lei.
Estas
empresas poderão ter Estatuto próprio em algumas hipóteses, conforme especificadas
no art. 173, §1º/CF:
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da
sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade
econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços,
dispondo sobre:
I - sua função social e formas de
fiscalização pelo Estado e pela sociedade;
II - a sujeição ao regime jurídico próprio
das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis,
comerciais, trabalhistas e tributários;
III - licitação e contratação de obras,
serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração
pública;
IV - a constituição e o funcionamento dos
conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas
minoritários;
V - os mandatos, a avaliação de desempenho
e a responsabilidade dos administradores.
Regime Jurídico das Empresas Estatais:
Quando as empresas estatais realizam
contratos, estes são contratos administrativos.
Caso elas prestem serviço público,
elas terão regime jurídico predominantemente público e, portanto, estarão
sujeitos à licitação (art. 1º da Lei 8666/93 e art. 37, XXI/CF).
Caso elas explorem atividade
econômica, a CF diz que elas poderão ter estatuto próprio previsto em lei
específica (art. 173, §§ 1º e 3º/CF). Esta lei não foi feita ainda. Então,
neste caso, entende-se que deve se seguir a regra geral (Lei 8666/93).
§ 3º - A lei regulamentará as relações da
empresa pública com o Estado e a sociedade.
Ambas estão sujeitas à licitação,
mas, acontece que a Lei 8666/93 traz dispensas e exigibilidades. Ex.: dispensa da licitação, caso
o valor seja pequeno, mais precisamente, 20% do convite (engenharia 30 mil e
outros 16 mil reais) (artigo 24, §1º da Lei 8666). Inexigibilidade quando a
competição for inviável na atividade fim (art. 25 da Lei 8666 – rol
exemplificativo).
QUESTÃO: A
empresa pública, em sua atividade fim não precisa licitar. Disserte.
Em regra, a empresa pública tem que
licitar na atividade econômica. Até pode ter estatuto própria em lei
especifica, mas como a lei não foi feita, ela ainda deve seguir a regra geral
da Lei 8666. Mas, quando a licitação prejudicar a atividade fim da empresa, ela
conseqüentemente prejudicará o interesse publico, então, por isso será
inexigível.
Bens das Empresas Estatais:
São em regra bens privado e,
portanto, penhoráveis. Esta regra não é absoluta. Estes bens seguem o regime de
bem público quando estiverem diretamente ligados à prestação de serviço
público. Ou seja, dá-se proteção aos bens que estejam ligados de forma direta
ao serviço, aqueles bens que, caso retirados, prejudiquem a atividade da
empresa (em nome do Princípio da Continuidade).
à ECT: a empresa de Correios e
Telégrafos é uma empresa pública que, em razão da exclusividade de serviço
postal, ganhou tratamento de Fazenda Pública. Portanto, TODOS os seus bens têm
proteção especial (são todos impenhoráveis) (ADPF 46).
Responsabilidade
Civil do Estado nas Empresas Estatais:
Se a
finalidade da empresa estatal for de prestação de serviço público, a responsabilidade
da empresa vai ser objetiva (art. 37, §6º/CF). Se ela não tiver patrimônio
(R$), o Estado, então, responde subsidiariamente.
Se a
finalidade da empresa estatal for de prestar atividade econômica, a
responsabilidade será subjetiva, e o Estado NÃO responderá, nem mesmo
subsidiariamente.
Regime Falimentar:
A posição
que prevalece hoje é que EP e SEC não estão sujeitas ao regime falimentar.
Para Celso
Antônio Bandeira de Melo, porém, se essa empresa presta serviço publico não tem
falência, mas se ela explora atividade econômica, ela estaria sim sujeita ao regime
falimentar. (Posição Minoritária).
Regime Tributário:
O art. 173,
§2º/CF, estabelece que quando a EP e a SEC explora atividade econômica, ela não
terá privilégios econômicos não extensíveis à iniciativa privada.
Art. 173, § 2º - As empresas públicas e as
sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.
Porém, se a
empresa estatal presta serviço público COM EXCLUSIVIDADE, ela goza de imunidade
tributária recíproca (art. 150, VI, “a”/CF).
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias
asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal
e aos Municípios:
VI - instituir impostos sobre:
a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos
outros;
Ø Ver RG temas 115 (RE 580.264), 235
(RE 601.392), 412 (RE 638.315).
Se a empresa estatal presta serviço publico, mas sem
exclusividade, se aplica o artigo 150, §3º/CF. Quando a empresa estatal repassa
o encargo tributário ao usuário, que paga preço e tarifa, e o (tributo esta
embutido nesse preço), a empresa estatal não poderá ter privilegio tributário.
Regime de Pessoal:
É
necessariamente celetista, seguem a CLT e são denominados “empregados” (não é
empregado público, é só empregado). Também são chamados de servidores de entes
governamentais de Direito Privado.
Em algumas
situações esse servidor estatal vai se equipara ao servido público: ambos devem
prestar concurso público, ambos estão sujeitos ao regime da não acumulação
(eles não podem ter mais de um emprego), ambas estão sujeitas ao teto
remuneratório (salvo quando não receberem dinheiro para custeio, se elas vivem
da própria renda, podem ultrapassar o teto), ambos se sujeitam à Lei da
Improbidade Administrativa (Lei 8429/92), ambos são considerados servidores
públicos para a lei penal (art. 327/CP), os remédio constitucionais também são
os mesmos para ambos (estão sujeitos à MS, AP, MI etc) (desde que a empresa
preste serviço público e não explore atividade economica).
No que se
refere à dispensa, eles são diferentes do servidor público: de acordo com a
súmula 390 do TST eles não tem a estabilidade do art. 41 (na OJ 247 o TST diz
que a dispensa será imotivada, salvo a ECT. A matéria foi discutida no STF, em
sede de Repercussão Geral, no RE 589998, onde o STF reafirmou que empregado da
ECT não tem estabilidade do art.41, porém que a dispensa tem que ser motivada)
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