terça-feira, 5 de setembro de 2017

SERVIÇO PÚBLICO

Conceito: é uma utilidade/comodidade material destinada a satisfação da coletividade de uma forma geral. Apesar de prestado à coletividade como um todo, esse serviço é fruível singularmente (cada pessoa utiliza o serviço à sua maneira, de acordo com a sua necessidade). O serviço público é assumido pelo Estado como obrigação. Esta prestação do serviço, por parte do Estado, pode se dar de forma direta ou indireta (ou seja, ele pode prestar ou pode contratar quem o preste). O serviço público é de regime público total ou parcialmente público.

PRINCÍPIOS QUE REGEM O SERVIÇO PÚBLICO
Além dos princípios do Direito Administrativo, outros princípios estão ligados diretamente ao serviço público. Para tanto, é necessário observar o artigo 6º da Lei 8789/95 (este artigo cai muito em prova).

Art. 6o Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.
§ 1o Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.
§ 2o A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço.


a) Princípio da CONTINUIDADE: o serviço deve ser prestado de forma ininterrupta, pois ele é dever do Estado todos os dias, sempre. Porém, existem situações em que o serviço pode ser interrompido:
 1 – Em caso de emergência;
2 – Com prévio aviso, por descumprimento das ordens técnicas (segurança das instalações) ou inadimplemento do usuário (a jurisprudência atual entende que mesmo em caso de serviço essencial o corte é possível, em nome da supremacia do interesse público, pois se a pessoa não paga a empresa prestadora do serviço pode quebrar, então é pra garantir a continuidade ao usuário pagador, ao usuário que cumpre suas obrigações, deve-se tratar com isonomia os desiguais de forma desigual).

§ 3o Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência OU após prévio aviso, quando:
I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e,
II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.

b) Princípio da SEGURANÇA
c) Princípio da GENERALIDADE ou UNIVERSALIDADE: o serviço deve ser prestado a todas as pessoas.
d) Princípio da ATUALIZAÇÃO ou MODERNIZAÇÃO ou ADAPTABILIDADE: o serviço público deve ser prestado de acordo com o “estado da técnica” (técnicas mais modernas).
e) Princípio da MODICIDADE: o serviço público deve ser prestado com tarifas módicas, ou seja, as mais baratas possíveis.
f) Princípio da CORTESIA: o serviço público tem que ser prestado com urbanidade, ou seja, de boa vontade.
g) Princípio da EFICIÊNCIA: os serviços públicos devem ser prestados de forma eficientes.

DETERMINAÇÃO CONSTITUCIONAL
Repartição dos serviços: artigos 21, 23, 25 e 30/CF.
Este rol de serviços é exemplificativo.
A competência sempre vai depender do interesse. O serviço de interesse nacional, quem assume é a União. Se o serviço for de interesse regional, quem assume é o Estado. E, caso o serviço for de interesse local, quem assume é o Município.

HIPÓTESES DE SERVIÇOS
a) SERVIÇOS DE PRESTAÇÃO OBRIGATÓRIA E EXCLUSIVA
Ex.: segurança nacional; serviço postal
à O serviço postal foi discutido na ADPF 46. No artigo 21/CF, não se fala na possibilidade de delegação do serviço postal, então se entenderia que se trata de serviço indelegável. Porém, quem sempre prestou o serviço postal no Brasil foi a ECT – Empresa de Correios e Telégrafos –, empresa pública. Então, para solucionar a questão, ao invés de retirar o serviço da ECT, deram a ela um tratamento diferenciado, tratamento de Fazenda Pública. O STF então entendeu que a correspondência pessoal só pode ser prestada pela ECT, demais encomendas, podem ser prestadas por outras empresas. O STF também entendeu que o serviço público se refere à exclusividade, enquanto que o termo “monopólio” apenas deve ser usado para atividade econômica.  

à Outra questão discutida no STF resolveu que se o sujeito é empregado de prestadora de serviço público, como a ECT, tem que motivar a dispensa.

b) SERVIÇOS DE PRESTAÇÃO E OUTORGA OBRIGATÓRIA: são os serviços que o Estado tem a obrigação de fazer acontecer, porém o Estado não pode reter esses serviços.
Ex.: serviços de rádio e TV (art. 223/CF).
Art. 223. Compete ao Poder Executivo outorgar e renovar concessão, permissão e autorização para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens, observado o princípio da complementaridade dos sistemas privado, público e estatal.

c) SERVIÇOS PÚBLICOS QUE O ESTADO E O PARTICULAR SÃO TITULARES DO SERVIÇOS: são serviços que a CF autoriza o Estado e o particular prestarem.
Ex.: saúde e ensino.
à Por isso se diz que pode impetrar MS perante diretor de hospital particular ou diretor de instituição de ensino privada, pois, em que pese ser particular, o serviço que eles prestam é publico.

d) SERVIÇOS DE PRESTAÇÃO OBRIGATÓRIA, MAS QUE PODEM SER TRANSFERIDOS:
Ex.: telefonia, transporte coletivo, concessão/permissão do serviço.

CLASSIFICAÇÃO DOS SERVIÇOS

1º critério: Quanto à ESSENCIALIDADE
a) Serviço Público Propriamente Dito ou Próprio: é um serviço essencial, que não admite delegação. Ex.: segurança nacional.
b) Serviço Público de Utilidade Pública ou Serviço Impróprio: é aquele serviço não essencial, secundário. Admite delegação. Ex.: transporte coletivo.
(Apesar de já superada, esta classificação ainda cai em concurso)


2º critério: Quando aos DESTINATÁRIOS
a) Serviços GERAIS: é aquele serviço que não se pode medir e calcular o quanto cada um utiliza. É um serviço indivisível. Ex.: iluminação pública. Este serviço deve ser mantido por meio da receita geral do Estado (arrecadação dos impostos).
à Súmula 670 STF: a contribuição de iluminação publica continua sendo cobrada, pois o STF não a julgou inconstitucional. Mas isso é muito criticado pela doutrina, pois ela deveria ser mantida por meio da contribuição geral dos impostos, já que não tem como medir quanto cada pessoa usa.
STF Súmula nº 670 - Iluminação Pública - Taxa
O serviço de iluminação pública não pode ser remunerado mediante taxa.

b) Serviços INDIVIDUAIS ou ESPECÍFICOS: São serviços divisíveis. Pode-se medir e calcular o quanto cada um utiliza. Ex.: energia elétrica, transporte coletivo. Eles são divididos em COMPULSÓRIOS e FACULTATIVOS. Compulsórios são aqueles colocados a nossa disposição sem que possamos recusar, pagamos pelo simples fato dele estar a disposição. Sua cobrança é feita por meio de taxa. Ex.: saneamento básico. O serviço Facultativo é aquele delegado a uma empresa privada. Sua cobrança é feita por meio de tarifa.

QUESTÃO: (Tema 251 STJ) Qual a natureza jurídica da cobrança de água e esgoto prestada por concessionária?
A natureza da remuneração desses serviços é de tarifa ou preço publico, não tendo caráter tributário (Resp. 11179-03).


DELEGAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO
Aqui ocorre a transferência somente da execução do serviço, a titularidade continua sendo da Administração Pública. São 3 tipos de delegação: concessão (comum e especial), autorização e permissão.

1 – CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO
1.1 - Concessão COMUM: prevista na Lei 8987/95, seu conceito encontra-se no artigo 2º. É uma delegação de serviço feita pelo poder concedente à pessoa jurídica ou consórcio de empresas. NÃO SE ADMITE CONCESSÃO PARA PESSOA FÍSICA.
Considera-se Poder Concedente a Administração Direta que tem competência sobre aquele serviço.
Para se formalizar a concessão é necessário fazer licitação na modalidade concorrência (Lei 8666/93 com as peculiaridades da Lei 8987/95 – Ex.: critério de seleção, procedimento invertido, lances verbais).
EXCEPECIONALMENTE, a licitação pode ser feita na modalidade leilão, quando se tratar da Política Nacional de Desestatização. Ex.: leilão dos aeroportos.

Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:
I - poder concedente: a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Município, em cuja competência se encontre o serviço público, precedido ou não da execução de obra pública, objeto de concessão ou permissão;
II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;
CONcessão - CONcorrência

É necessária AUTORIZAÇÃO LEGISLATIVA, que tem na própria lei.
Após todos os requisitos, é feito o Contrato Administrativo, que é o contrato de concessão de serviço público. Este contrato deve ter prazo determinado, conforme a lei do serviço.

Remuneração: existem várias fontes. Tudo sobre a remuneração deve ser definido no momento da licitação.
a) Tarifa de usuário (é a principal);
b) Recursos públicos (às vezes, a AP auxilia na remuneração, pra não ficar muito oneroso ao usuário. São facultativos);
c) Receitas alternativas (são valores que vão reduzir o custo do serviço. Ex.: cobrar pelo estacionamento, fazer propaganda em ônibus etc. Esta hipótese depende de previsão contratual)

Responsabilidade: a concessionária assume o serviço por sua conta e risco. A responsabilidade é objetiva (art. 37, VI/CF), tanto para o usuário quanto para o não usuário do serviço (RG Tema 130 – RE 591.874). O Estado responde subsidiariamente pelo ato da concessionária.

Extinção:
a) Advento do Termo Contratual: a primeira hipótese de extinção do contrato de concessão comum é pelo fim normal do prazo determinado.
b) Rescisão administrativa OU rescisão unilateral: a AP pode, de forma unilateral, rescindir o contrato por
- razões de interesse público (trata-se da clausula de contrato exorbitante, quando a AP não tem mais interesse público no contrato): ENCAMPAÇÃO. A AP tem o dever de indenizar. Depende de autorização legislativa.
- Descumprimento de cláusula contratual pela empresa: CADUCIDADE.
- Rescisão Judicial: interesse da concessionária;
- Rescisão Consensual: por acordo amigável;
- Extinção de pleno direito: é aquela que não depende da vontade das partes. Ex.: falência, extinção da PJ, morte do concessionário.

1.2 – Concessão ESPECIAL: trata da “Parceria Público-Privada” (PPP). Esta prevista na Lei 11079/04.

Objetivos:
a)     Buscar investimento privado por causa da falta da disponibilidade de recursos financeiros;
b)    Eficiência da gestão do setor privado.

Conceito: é a concessão de serviço público. Delegação da execução do serviço público. Aqui, tanto o financiamento quanto a gestão do serviço público serão privadas.

Modalidades:
a)     Concessão patrocinada: é uma concessão comum com recurso público obrigatório. Além da tarifa de usuário é necessário o recurso público.
b)    Concessão Administrativa: acontece nas hipóteses em que a AP é a própria usuária do serviço. Ela pode ser usuária de forma direta ou indireta. Não se deve confundir com o contrato Comum, pois neste caso há o financiamento do particular.

Características:
a)     Financiamento do setor privado;
b)    Compartilhamento dos riscos do negócio;
c)     Pluralidade compensatória (é a possibilidade de pagar de várias formas: ordem bancária, cessão de créditos não tributários, utilização especial de bens públicos, outorga de direitos).
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2 – PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO: delegação de serviço feita pelo Poder Concedente a pessoa física ou jurídica (art. 40, Lei 8987)

Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente.
Parágrafo único. Aplica-se às permissões o disposto nesta Lei.

à A permissão no Brasil nasceu em 2 situações diferentes: a permissão de serviço público e a de uso de bem público. Na primeira, se transfere um serviço; na segunda, a utilização de um bem público. Ambos nasceram como ato unilateral, pois a AP faria sozinha. Em 1995, a Lei 8987/95 disse, em seu artigo 40, que a permissão passa a ter natureza contratual. Então, a partir de 1995, permissão de serviço se torna contrato, enquanto que a permissão de uso de bem público continuou sendo ato unilateral. Essa mudança gerou grande discussão doutrinária. O STF, resolvendo a questão, disse, então, que a permissão de serviço e a concessão de serviço têm sim natureza idêntica, qual seja, de contrato.

Formalização do Contrato: é necessário realizar licitação, vai depender do valor do contrato a modalidade a ser utilizada (não há modalidade preestabelecida). Não é preciso especificamente de uma lei permitindo que aconteça (sem autorização legislativa específica). Tem que ter prazo determinado, que será estipulado na lei do serviço.

Precário: a permissão de serviço público é dita precária, pois pode ser desfeito a qualquer tempo. Porém, corrente majoritária diz que ela está mitigada, pois, embora a AP possa retomar a qualquer tempo (por interesse público), ela tem o dever de indenizar.

3 – AUTORIZAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO: em que pese ser muito criticada, ela é aceita no Brasil para pequenos serviços ou situações urgentes.
Ex.: taxi, despachante.
Formalização: se dá por meio de ato administrativo unilateral. Trata-se de ato administrativo discricionário (feito de acordo com a conveniência e a oportunidade) e precário (a AP pode retomar a qualquer tempo, SEM indenização).



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