PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Os poderes da Administração Pública (também chamados de poderes administrativos) são diferentes dos poderes do Estado (que são os poderes Legislativo, Executivo e Judiciário = Elementos estruturais do Estado).

Poderes da AP ≠ Poderes do Estado

Os poderes da AP são instrumentos, são prerrogativas, para a busca do interesse público.

CARACTERÍSTICAS:

EXERCÍCIO OBRIGATÓRIO: poder-dever (ou dever-poder, segundo Celso A. Bandeira de Melo), não é uma liberalidade, é obrigatório.

IRRENUNCIÁVEL: o administrador não pode abrir mão de suas prerrogativas (pois seria uma violação ao Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público).

 O administrador exerce função pública, ou seja, o direito/interesse é do povo, portanto ele não pode dispor desse interesse. O Princípio Geral da AP diz que o administrador de hoje não pode criar obstáculos, entraves, para o futuro da AP.

LIMITES PREVISTOS: a autoridade pública tem a prerrogativa, porém, esta prerrogativa tem limitação prevista em lei. Os limites previstos em lei se baseiam no trinômio da necessidade, proporcionalidade e adequação (eficiente).

Trinômio: Necessidade + Proporcionalidade + Adequação (eficiente)

 

Caso esses limites sejam ultrapassados, configura-se ABUSO DE PODER. A autoridade para praticar o ato precisa ser competente (previsto em lei). Relação com o Princípio da Legalidade.

CABE RESPONSABILIZAÇÃO: A autoridade pública deve ser responsabilizada por tudo aquilo que ela fez (ação) e pelo que ela não fez (omissão). Cabe responsabilização por ação e omissão.

ABUSO DE PODER

a) EXCESSO DE PODER: quando a autoridade pública ultrapassa o limite da sua competência. A autoridade é competente, porém ela abusa do poder. O excesso de poder é diferente de desvio de finalidade.

Ex.: policial que agride bandido.

b) DESVIO DE FINALIDADE (ou desvio de poder): aqui o vício é ideológico (vício subjetivo). Trata-se de um vício na vontade, que por essa razão tem um conjunto probatório difícil (é difícil de provar).

 Ex.: Delegado deixa para cumprir mandado de prisão de um inimigo de infância, para esperar o momento da posse, em um concurso público, e humilhá-lo publicamente.

à PODER VINCULADO e PODER DISCRICIONÁRIO: classificação quanto ao grau de liberdade.

Poder VINCULADO: o administrador não tem liberdade, não tem juízo de valor, não há conveniência e oportunidade. Preenchido os requisitos legais, a autoridade está obrigada a praticar o ato.

Poder DISCRICIONÁRIO: aqui, pela parte da autoridade pública, sempre haverá juízo de valor, liberdade, conveniência e oportunidade. A liberdade existe, porém ela está nos limites da lei.

Ex.: permissão de uso de bem público; autorização para o uso de veículos especiais (acima do peso e acima da medida)

DISCRICIONÁRIO ≠ ARBITRÁRIO

Discricionário: existe liberdade, porém dentro dos limites da lei.

Arbitrário: extrapola os limites e desrespeita a lei.

PODERES EM ESPÉCIE

PODER REGULAMENTAR

Crítica de Maria Silvia Z. de Pietro, o nome ideal seria Poder Normativo (gênero), e dentro dele haveria o poder regulamentar (espécie).                                          

O Poder Regulamentar é o instrumento/ferramenta que dá ao Estado o poder de normatizar, disciplinar, regulamentar, definindo normas complementares à lei para sua fiel execução.

O poder é a ferramenta que se materializa por meio de atos administrativos. O Poder Regulamentar se expressa, por exemplo, por:

- Decretos Regulamentares;

- Portarias;

- Intruções;

- Resoluções;

- Deliberações;

- Regimentos;

- Etc.

DECRETOS REGULAMENTARES: na forma é decreto e no conteúdo é regulamento.

Decreto ≠ Regulamento

Lei ≠ Regulamento

LEI: é feito por um órgão colegiado (Congresso Nacional), portanto é mais representativo. O processo legislativo é rigoroso.

REGULAMENTO: é feito por um órgão singular (Presidente da República), é unipessoal, portanto tem menos representatividade. Não tem processo de elaboração.

TIPOS:

Decreto Regulamentar EXECUTIVO: complementa a lei, buscando sua fiel execução. Depende de lei anterior. Previsto no art. 84, IV, CF

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

(...)

IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;

(...).

Decreto Regulamentar AUTÔNOMO: inova o ordenamento jurídico. É independente (não depende de lei anterior), pois ele, por si só, já “exerce o papel da lei”. Seu fundamento de validade está direto na CF.

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

(...)

VI – dispor, mediante decreto, sobre:

a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;

b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;

(...).

O decreto regulamentar autônomo é polêmico. Porém, atual entendimento do STF diz que ele é possível no Brasil, desde que em caráter de exceção e expressamente de acordo com a lei.

QUESTÃO: o ato, no exercício do poder regulamentar, está sujeito a controle do Poder Judiciário?

SIM, controle de legalidade (no sentido amplo). Compatibilidade com a lei e compatibilidade com as regras e princípios constitucionais.

E ao controle do Legislativo?

Sim, o poder legislativo pode sustar os atos normativos que exorbitem o Poder Regulamentar (artigo 49, V, CF).

Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:

(...)

V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa;

(...).

PODER HIERÁRQUICO

É a prerrogativa que vai dar ao administrador o poder de escalonar, de hierarquizar, de estruturar seus quadros. É a construção de relação de subordinação, de hierarquia.

Este poder é chamado de “Poder do Hierarca” por Celso Antônio B. de Melo.

Faculdades:

a) dar ordens;

b) fiscalizar, controlar;

c) rever, corrigir os atos de seus subordinados;

d) delegação e avocação de atribuição;

e) aplicar sanção, penalidades (isso é também poder disciplinar)

PODER DISCIPLINAR

Prerrogativa que tem o Estado que permite aplicar sanção à prática de infrações constitucionais.

Decorrente da hierarquia.

A doutrina tradicional dizia que o Poder Disciplinar é em regra discricionário. Porém a doutrina atual no Brasil diz que instaurar o processo não é discricionário, aplicar a pena também não. Porém, definir qual é a infração é ato discricionário, pois o conceito de “infração” é vago, é indeterminado. 

MS 28.801: o STF diz que a corregedoria pode e tem competência para fiscalizar juízes, porém diz também que o CNJ (órgão administrativo) pode aplicar sanção por infração funcional, porém com atuação subsidiária.

PODER DE POLÍCIA

É o poder de restringir, limitar, frenar a atuação do particular, em nome do interesse público.

Tem a finalidade de compatibilizar o interesse público com o interesse privado.

O poder de policia não é para tirar o direito, mas sim definir a forma, definir a maneira de se exercitar esse direito.

QUESTÃO: Se o poder de policia não retira o poder de ninguém, existe o direito de indenizar?

Não.

REGRAS:

a) Atinge a liberdade e a propriedade (MAS NÃO RETIRA ESSES DIREITOS). Não atinge a PESSOA do particular, não incide sobre a pessoa, incide sobre os bens, as atividades, etc.

b) preventivo e fiscalizador: para prevenir prejuízos

Ex.: estabelecer um limite de velocidade para uma rodovia para prevenir acidentes = poder de policia fiscalizador. Colocar um radar em rodovia para fiscalizar o cumprimento da ordem de dirigir até 80 km/h = poder de polícia fiscalizador. Quando multado = poder de policia repressivo.

c) atos normativos (pode ser poder de policia e regulamentar ao mesmo tempo) e atos punitivos (aplicar sanção)

d) taxa de polícia: tributo vinculado a contraprestação estatal.

valor= auto  art. 78 ctn

e) é, em regra, negativo: na sua maioria, o poder de polícia traz uma obrigação de não fazer, uma abstenção.

f) competência: depende da orbita de interesse. Quando se tratar de interesse nacional, a competência será da União. Se o interesse for regional, a competência é do Estado. E se o interesse for local, a competência é do Município.

g)

QUESTÃO: É possível a delegação do poder de polícia?

Não é possível a delegação de poder de polícia, em nome da segurança jurídica (ADI 1717). Porém, é possível delegar atos materiais (também chamados de atos instrumentais ou atos preparatórios) do exercício do poder de polícia.

Ex.: contratar radares de fiscalização de velocidade de um particular. O simples “bater a foto” pode ficar a cargo de um particular, porém o ato de aplicar a multa continua sendo do administrador público.

h) o fundamento do poder de policia é o exercício da Supremacia GERAL: a atuação do Poder Público independe de qualquer vínculo anterior.

Diferentemente da Supremacia ESPECIAL, que depende de vinculo anterior: atuação do Poder Público que não depende de vinculo jurídico anterior.

i) atributos: em regra discricionário

Ex.: licença para dirigir, para construir: vinculado

Licença = vinculado

Autorização = discricionario

Autoexecutoriedade: atuação independe do poder judiciario

(final)

2 enfoques:

1 – exigibilidade: decidir sem o poder judiciário. É meio de coerção indireta. Toda ato tem.

2 – executoriedade: executar segundo o Poder Judiciário. Aqui a execução é direta. Só é possível nas situações autorizadas pela lei e em situações urgentes.