"[...] se não transformarmos em conhecimento a informação, seremos apenas transeuntes no nosso tempo, nunca partícipes dele". (J.J. Calmon de Passos)
quinta-feira, 28 de abril de 2016
Modelo de Embargos de Divergência - Novo CPC
Exmo. Sr. Dr. Ministro Presidente do Egrégio (...).
Recurso Especial (ou Extraordinário) n.
(...)
(...), por seu advogado e procurador, no Recurso Especial (ou
Extraordinário) extraído da ação (...), que move em face de (ou que lhe move)
(...), vem, respeitosamente, apresentar
Embargos de divergência
o que faz tempestivamente, com fundamento no art. 1.043, do Código
de Processo Civil e nos artigos 266 e 267 do Regimento Interno do Superior Tribunal
de Justiça (nos artigos 330 a 336 do Regimento Interno do
Supremo Tribunal Federal), pelas razões a seguir aduzidas:
I – Acórdão embargado
O embargante interpôs Recurso (...) em face
de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado (...), cuja decisão pode ser assim
resumida:
(...)
Nada obstante, o presente Recurso (...),
que se fundou na violação dos arts. (...) não foi provido sob a seguinte
fundamentação:
(...)
O acórdão recebeu a seguinte ementa:
(...)
Na fundamentação, destaca-se o seguinte:
(...)
Nada obstante as percucientes razões
lançadas, o fato é que o acórdão é diametralmente oposto a outro da (...) Turma
(ou: da mesma turma, nos termos do § 3º do art. 1.043 do
CPC, tendo em vista a alteração de sua composição), que julgou a
idêntica matéria da seguinte forma:
II – Acórdão paradigma
a) Divergência a ensejar a admissibilidade
destes embargos
O acórdão paradigma está assim ementado,
com a citação do repositório oficial de jurisprudência:
(...)
Nas razões da decisão, sustentou o
relator (...).
b) semelhança fática entre os acórdãos
divergentes no resultado
É possível verificar claramente que,
tanto no acórdão recorrido quanto naquele aqui trazido à colação como
paradigma, a questão girou em tono (...).
Do acórdão embargado, extrai-se a seguinte
fundamentação: (...).
Igualmente, no acórdão paradigma, posto
que se fundou na (...).
c) soluções divergentes a ensejar o presente
recurso
Em que pese a evidente semelhança
fática, é possível verifica conclusões, nada obstante, diametralmente opostas.
Com efeito, no acórdão embargado
decidiu-se que (...).
Por outro lado, de forma diametralmente
oposta, no acórdão paradigma, a solução foi (...).
III – Pedido
Ex positis, os
presentes Embargos de Divergência merecem conhecimento e provimento na exata
medida em que resta amplamente comprovada a semelhança fática entre os acórdãos
embargado e paradigma, bem como a divergência total das consequências em ambos
os acórdãos.
Portanto, espera e requer o embargante provimento do seu recurso
para que prevaleça a tese do acórdão paradigma para que (...), invertendo-se os
ônus processuais.
Requer-se, por fim, a intimação
do embargado para, querendo, no prazo de 15 (quinze) dias, apresentar
contrarrazões aos presentes embargos nos termos do art. 1.003, § 5º.
Termos em que,
Pede deferimento,
Data
Advogado (OAB)
Modelo de Contestação com Reconvenção - Novo CPC
EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA__VARA CÍVEL DA COMARCA DE CACOAL - RO
Autos nº (...) – Ordinária
(...), já qualificada nos autos da ação de resolução contratual
cumulada com reintegração de posse que lhe move (...), vem, respeitosamente,
perante Vossa Excelência, por seus procuradores (documento 1), que recebem
intimações na (...), apresentar sua
Contestação,
o que faz com supedâneo no art. 335 e seguintes do Código de
Processo Civil e nos argumentos fáticos e jurídicos que a seguir,
articuladamente, passa a aduzir:
I – Resumo da inicial
A autora pretende a resolução do contrato com a consequente
reintegração na posse do imóvel, alegando, para tanto, que a ré encontra-se
inadimplente, notadamente em razão do pagamento das parcelas desde (...).
Realizada a audiência de conciliação, restou infrutífera, motivo
pelo qual mister se faz rebater os infundados argumentos da inicial.
Isto porque a pretensão autoral, como formulada, é completamente
despida de fundamento fático e jurídico.
II – Fatos
Em (...) a ré adquiriu da autora o apartamento (...) do Condomínio
(...), localizado na Rua (...), pelo preço de R$ (...).
Todavia, o que não disse a autora, é que a ré deixou de pagar os
valores em virtude da cobrança de juros e correções em desacordo com a lei.
Portanto, resta desconfigurada a culpa, apta a ensejar a mora. Em
verdade, o caso vertente é de culpa exclusiva da autora, que cobra juros e
correções ilegais.
Esqueceu a autora de mencionar, também, que a ré pagou atualizados
R$ (...) do valor total do imóvel, de acordo com comprovantes de pagamento
anexos e planilha fornecida por ela própria (documento 2), o que configura
claramente o adimplemento substancial apto a impedir a pretensão exordial.
Nesta medida:
Tribunal
de Justiça de São Paulo. “Compromisso de compra e venda. Consignação em
pagamento. Ação de rescisão de contrato em apenso. Boa-fé objetiva.
Adimplemento substancial. Reconhecimento. Recurso provido. 1. Compromisso de
venda e compra. Pedido de depósito judicial de prestações em atraso.
Notificação para rescisão do ajuste. Cláusula resolutiva expressa.
Flexibilização. Teoria do Adimplemento substancial. 2. Compromisso de compra e
venda. Pagamento do sinal e de dezessete prestações. Mora nas dez últimas
prestações. Depósito judicial. Subsequente ação de rescisão do ajuste na qual
os autores reconhecerem valor inferior do débito e o interesse na purga da
mora. 3. Teoria do adimplemento substancial, decorrente da cláusula geral da
boa-fé. Autorização para a flexibilização das regras quanto ao adimplemento
contratual. O cumprimento da prestação assumida não pode ser analisado de forma
isolada, mas no contexto de toda a obrigação como um processo. 4. Sentença
reformada. Recurso provido” (Relator
Carlos Alberto Garbi – Comarca: Jundiaí – Órgão julgador: 10ª Câmara de Direito
Privado – Data do julgamento: 10.03.2015 – Data de registro: 12.03.2015).
Demais disso, pretende a autora inadmissível cumulação de perdas e
danos com cláusula penal compensatória que, de qualquer forma, não podem ser
pleiteadas.
Como se demonstrará, tal pretensão é descabida a teor do art. 53
do Código de Defesa do Consumidor, até em virtude da ausência de culpa da ré,
pressuposto do dever de indenizar no âmbito da responsabilidade contratual.
III – Preliminarmente (CPC, art. 337)
a) Incorreção do valor dado à causa
Atribuiu o autor à causa o valor de R$ (...)
Todavia, no vertente caso, o valor da causa deve corresponder ao
valor do contrato que busca desfazer (fls...) ante o cristalino mandamento do
art. 292, II, do Código de Processo Civil.
“Art. 292. O
valor da causa constará da petição inicial ou da reconvenção e será:
(...)
II – na ação
que tiver por objeto a existência, a validade, o cumprimento, a modificação, a
resolução, a resilição ou a rescisão de ato jurídico, o valor do ato ou o de
sua parte controvertida;”
Logo, o valor da causa deve ser corrigido por Vossa Excelência nos
termos do art. 292, § 3º, do Código de Processo Civil, determinando o
complemento das custas no prazo legal sob pena de indeferimento da inicial
(CPC, art. 321, parágrafo único).
b) Incompetência (CPC, art. 64)
O contrato questionado, à toda evidência, encerra relação de
consumo.
Em consonância com o acatado, a ação deveria ter sido proposta no
domicílio do réu, ora contestante e não foi.
Sendo assim, nos termos do art. 101, I do Código de Defesa do
Consumidor, requer seja reconhecida a incompetência do juízo e determinada a
remessa do processo ao foro (...), inclusive com a suspensão da audiência de
conciliação já designada (CPC, art. 340).
(Neste caso, nos termos do art. 340 do CPC, a
contestação deve ser apresentada desde logo e não após a audiência ou petição
que a dispensa).
c) Ilegitimidade de parte
No vertente caso, embora o réu figure no contrato na qualidade de
promitente comprador, certo é que cedeu os direitos ao Sr. (...), conforme
instrumento de cessão anexo (documento...).
Embora não tenha dado conhecimento à autora da vertente cessão,
certo é que, nos termos do art. 338 do Código de Processo Civil, a autora deve
ser intimada a se manifestar sobre a vertente preliminar e, bem assim, alterar
a petição inicial, retificando-a, para substituir o ora contestante.
(demais preliminares do art. 337)
Se assim não entender Vossa Excelência e, por cautela, passa o réu
a rebater os argumentos da inicial:
IV – Tabela price – anatocismo
No (...) da cláusula (...), o contrato objeto da presente ação
estipula que as parcelas são acrescidas de juros à razão de 1% ao mês pelo
sistema da tabela price (...).
A tabela price – como é conhecido o sistema francês de amortização
– pode ser definida como o sistema em que, a partir do conceito de juros
compostos ou capitalizados (juros sobre juros), elabora-se um plano de
amortização em parcelas periódicas, iguais e sucessivas, considerado o termo
vencido. Nesse caso, as parcelas são compostas de um valor referente aos juros,
calculado sobre o saldo devedor amortizado, e outro referente a própria
amortização.
Trata-se de juros capitalizados de forma composta na exata medida
em que, sobre o saldo amortizado, é calculado o novo saldo com base nos juros
sobre aquele aplicados, e, sobre este novo saldo amortizado, mais uma vez os
juros, e assim por diante.
Citando o preclaro professor Mário Geraldo Pereira, em dissertação
de doutoramento, ensina José Dutra Vieira Sobrinho:
“A denominação Tabela Price se deve ao
matemático, filósofo e teólogo inglês Richard Price, que viveu no século XVIII
e que incorporou a teoria dos juros compostos às amortizações de empréstimos
(ou financiamentos). A denominação “Sistema Francês”, de acordo com o autor
citado, deve-se ao fato de o mesmo ter-se efetivamente desenvolvido na França,
no Século XIX. Esse sistema consiste em um plano de amortização de uma dívida
em prestações periódicas, iguais e sucessivas, dentro do conceito de termos
vencidos, em que o valor de cada prestação, ou pagamento, é composto por duas
parcelas distintas: uma de juros e uma de capital (chamada amortização).” (Mário
Geraldo Pereira, Plano
básico de amortização pelo sistema francês e respectivo fator de conversão.
Dissertação (Doutoramento), São Paulo: FCEA, 1965 apud José Dutra Vieira Sobrinho, ob.
cit., p. 220).
A tabela price é o sistema de amortização baseado na capitalização
composta de juros. Ensina Walter Francisco:
“Tabela price é a capitalização dos
juros compostos” (Walter Francisco, Matemática
Financeira. São Paulo: Atlas, 1976).
No caso de tabela price, por definição,
os juros são capitalizados de forma composta (juros sobre juros).
No caso vertente, há, portanto, sistema de amortização francês, e
juros, quanto à capitalização, classificados como compostos (juros sobre
juros).
Posta assim a questão, é de se dizer que os juros aplicados aos
contratos não podem embutir capitalização composta (tabela price), conforme o
art. 4º do Decreto 22.626/1933 – Lei da Usura, Súmula 121 do STF e remansosa
jurisprudência.
O art. 4º do Decreto 22.626/1933 está assim redigido:
“Art. 4º É proibido contar juros dos juros (...)”
Aliás, nos ensina o insigne José Afonso da Silva:
“As cláusulas que estipularem juros
superiores são nulas. A cobrança acima dos limites estabelecidos, diz o texto,
será conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos
termos em que a lei dispuser. Neste particular, parece-nos que a velha lei de
usura (Dec. nº 22.626/33) ainda está em vigor” (José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo. 9.
ed. São Paulo: Malheiros, 1994, p. 704).
A jurisprudência pátria tem se manifestado acerca do tema, que não
é novo:
“Súmula 121 do STF: É vedada a
capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada.”
Superior Tribunal de Justiça.
“Civil e Comercial. Juros. Capitalização. Lei de usura
(STJ). Somente se admite a capitalização dos juros havendo norma legal que
excepcione a regra proibitória estabelecida no art. 4º do Dec. 22.626/1933. Lei
de Usura” (REsp. nº 63.372-9-PR – Min. Costa Leite – unânime – 3ª Turma
– publ. em 18.08.1995 – Florisberto Alberto Berger x
Banco Bandeirantes S.A., Volnei Luiz Denardi e Júlio Barbosa Lemes Filho).
Tribunal de Justiça de São Paulo. “Compromisso de compra e venda. Pedido revisional de contrato
fundado em arguição de ilegalidade da Tabela Price. Sentença de improcedência.
Inconformismo dos autores. Provimento. Incontroversa utilização da Tabela Price
para atualização do contrato. Posicionamento de que a utilização da Tabela
Price implica ocorrência de juros sobre juros, vedada pelo ordenamento. Recurso
provido” (Apelação 0016130-57.2009.8.26.0032 – Relator: Piva Rodrigues – Comarca: Araçatuba – Órgão
julgador: 9ª Câmara de Direito Privado – Data
do julgamento: 18.03.2014 – Data de registro:
26.03.2014).
V – Dever de indenizar
Tanto no caso de mora como no de inadimplemento absoluto, mister
se faz a culpa do devedor, sem a qual não se configurará a obrigação de pagar
cláusula penal compensatória (perdas e danos), nos termos dos arts. 394, 396,
389 e 393 do novo Código Civil.
Na exata medida em que o inadimplemento absoluto ou a mora
presumem a culpa do devedor, esta presunção é relativa (juris
tantum), de tal sorte que pode ser afastada pela comprovação, pelo
devedor, que o descumprimento decorreu de fato causado pelo próprio credor
(Código Civil de 1916, art. 963 e novo Código Civil, art. 396).
Esta é a lição de Silvio Rodrigues:
“...a inexecução
da obrigação só conduzirá ao dever de ressarcir, se houve culpa do inadimplente
(...) Assim, de pronto, se deduz ser a culpa elementar na caracterização do
inadimplemento” (Silvio Rodrigues, Direito Civil – parte geral das obrigações.
São Paulo: Saraiva, 1991, p. 307-308).
Resta completamente afastada a culpa da ré pela mora no pagamento
das parcelas, que decorreu única e exclusivamente das ilegalidades perpetradas
pela autora que cobrou tabela price, ávida por lucros exorbitantes.
Portanto, inexiste dever de indenizar, seja através de cláusula
penal compensatória, seja pela prova de perdas e danos, fazendo-se mister o
retorno ao status quo ante.
VI – Inadmissível pretensão da autora à cumulação de cláusula
penal compensatória e perdas e danos (bis in idem)
Da leitura da cláusula (...) (documento 2 da inicial), invocados
pela autora para pleitear cláusula penal compensatória, infere-se cláusula
abusiva e nula nos termos dos arts. 51 e 53 do Código de Defesa do Consumidor.
A uma, porque afronta os precitados artigos e, a duas, porque
cumula perdas e danos com cláusula penal compensatória, que já é prefixação das
perdas e danos (bis in idem).
Ardilosamente, na surdina, a autora, sem demonstrar claramente sua
pretensão através de cálculos inequívocos, tenta induzir Vossa Excelência em
erro e burlar o disposto no art. 53 da Lei 8.078/1990.
Pelo item 8 de sua exordial, com fundamento na indigitada cláusula
17, pretende:
(10%) custos administrativos
(0,65%) PIS
(2%) COFINS
(20%) Cláusula penal compensatória (§ 2º)
(1%) ao mês de ocupação
(5%) ao ano de depreciação
etc.
Ora Excelência, desta forma, apesar de ter pago mais de cem mil
reais pelo apartamento – cujo valor total estipulado pela autora foi de cento e
quarenta e quatro mil – a ré seria compelida a restituir o imóvel e, ainda,
ficaria devendo! (documento 2)
Assim, a perda das prestações pagas significaria genuíno
enriquecimento ilícito por parte da autora, pois a ré, que pagou grande parte
do preço, perderia o imóvel e as prestações pagas. Em contrapartida, a autora
receberia de volta o imóvel para ser novamente vendido e conservaria os valores
pagos pela ré (vide documento 2, fornecido pela autora à ré).
O importante é que não há possibilidade de cobrança da cláusula
penal compensatória (prefixação das perdas e danos) conjuntamente com perdas e
danos. Entretanto, é exatamente isso que pleiteia a autora. Admitida a
teratológica e ilegal pretensão, estar-se-ia incorrendo em bis
in idem.
Tribunal
de Justiça de São Paulo. “Compromisso de compra e
venda. Rescisão. Culpa dos compromissários compradores. Pretensão à cumulação
de pena compensatória com o ressarcimento dos prejuízos reais.
Inadmissibilidade. Critério que leva à perda da totalidade das prestações
pagas. Ofensa ao art. 53, do Código de Defesa do Consumidor. Direito apenas à
pena compensatória, reduzida pela metade, diante da execução parcial do
contrato. Ação principal e reconvenção parcialmente procedentes. Se não há
dúvida de que o inadimplemento contratual é dos compromissários compradores,
por estes confessados na inicial, a ação principal, que continha em um de seus
pedidos a rescisão contratual, não poderia ser julgada inteiramente procedente.
A procedência da ação principal diz somente com o reembolso dos valores pagos
pelos compromissários compradores. Julga-se também procedente em parte a
reconvenção, para decretar a rescisão contratual por culpa dos compromissários
compradores, com a condenação destes no pagamento da pena compensatória,
reduzida à metade. É que viola o art. 53, do Código de Defesa do Consumidor,
sendo nula de pleno direito, a disposição contratual que prevê a cumulação da
pena compensatória (cláusula penal) com a reparação das perdas e danos
efetivos, implicando na hipótese na perda total das quantias pagas. A redução
da pena compensatória se impõe, (...) porque, se de um lado os devedores
executaram em parte o contrato, de outro, em se tratando de contrato versando
sobre imóvel em fase de construção, não obtiveram eles nenhum proveito da
coisa” (Apel. Cív. nº 51.914-4 – São Paulo – 9ª Câmara de Direito Privado – rel. Ruiter Oliva –
11.08.1998 – v.u.).
Superior Tribunal de Justiça. “Direito
civil. Rescisão de contrato de compra e venda de imóvel e reivindicatória.
Cláusula penal e perdas e danos. Inacumulabilidade. É possível emendar a
inicial, convertendo pleito possessório em petitório, mormente quando efetuada
antes da citação dos réus. Admissível a reivindicatória quando simultaneamente
rescindido o contrato de compra e venda. O pagamento de cláusula penal
compensatória exclui a possibilidade de exigir-se ainda a solução de perdas e
danos. Recursos especiais parcialmente conhecidos e, nessa parte, providos” (REsp
556.620/MT – Recurso Especial 2003/0084103-7 – Ministro Cesar Asfor Rocha –
Quarta Turma – 10.05.2004)
Ad argumentandum
tantum, já que não há falar-se em cláusula penal em virtude da ausência
de culpa da ré, o art. 389 do Código Civil determina: Não cumprida a obrigação,
responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária
segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.
Entretanto, esses prejuízos devem ser provados e o ônus dessa
prova pertence ao prejudicado.
Posta assim a questão, a autora não comprovou qualquer prejuízo;
sequer o recolhimento dos tributos que pretende cobrar da ré.
Se o valor prefixado não é suficiente para cobrir as perdas e
danos em face da inexecução, o credor deverá deixar de lado a estipulação da
cláusula penal e cobrar os prejuízos experimentados provando-os, mas, jamais,
cumular uns e outros.
Interpretando o art. 918 do Código Civil de 1916, que corresponde
ao art. 410 do novo Código Civil, ensina Silvio Rodrigues:
“Portanto, tem o devedor a escolha. Ou
prefere o remédio ordinário que a lei lhe confere, e reclama indenização dos
danos, como se a cláusula penal inexistisse; ou, se lhe parecer mais
conveniente, demanda apenas a multa convencional, ficando dispensado de
evidenciar a existência de qualquer prejuízo” (Silvio Rodrigues, Direito Civil. Parte geral. Das obrigações. São Paulo:
Saraiva, 1991, p. 93).
VII – Código de Defesa do Consumidor, art. 53 –
impossibilidade de perdimento das parcelas
A jurisprudência pátria já firmou entendimento pacífico acerca da
impossibilidade de perdimento das parcelas pagas nos termos pretendidos pela
autora.
Com efeito, dispõe o art. 53 da Lei 8.078/1990:
“Nos contratos de compra e venda de
móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações
fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que
estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em
razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do
produto alienado.”
Em tal situação, a perda total das prestações pagas significaria
verdadeiro enriquecimento ilícito por parte do credor, pois o devedor que pagou
parte do preço, mas não o pagou por inteiro, perderia a coisa e as prestações
pagas. Em contrapartida, o credor receberia de volta a coisa e conservaria as
prestações pagas (Alberto do Amaral Jr., Comentários ao
Código de Defesa do Consumidor – obra coletiva, coord. Juarez de
Oliveira. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 202).
Nesse sentido, a ré pede vênia para citar as decisões abaixo
colacionadas admitindo o perdimento de 10% dos valores pagos:
Superior Tribunal de Justiça. “Compromisso de compra e venda de imóvel. Perda de parte das
prestações pagas. Percentual que impõe ônus exagerado para o promitente
comprador. Contrato firmado na vigência do Código de Defesa do Consumidor.
Possibilidade de redução pelo juiz. Razoabilidade da retenção de 10% das
parcelas pagas. Precedentes. Recurso parcialmente acolhido. I – Assentado na
instância monocrática que a aplicação da cláusula penal, como pactuada no
compromisso de compra e venda de imóvel, importaria em ônus excessivo para o
comprador, impondo-lhe, na prática, a perda da quase totalidade das prestações
pagas, e atendendo-se ao espírito do que dispõe o art. 53 do Código de Defesa
do Consumidor, cumpre ao Juiz adequar o percentual de perda das parcelas pagas
a um montante razoável. II – A jurisprudência da Quarta Turma tem considerado
razoável, em princípio, a retenção pelo promitente vendedor de 10% do total das
parcelas quitadas pelo comprador, levando-se em conta que o vendedor fica com a
propriedade do imóvel, podendo renegociá-lo. Relator: Ministro Salvio de
Figueiredo Teixeira” (Acórdão nº 85.936/SP (9600025029) – Recurso
Especial – decisão: por unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento
parcial – Data da decisão: 18.06.1998 – 4ª Turma –
publicação: DJ
de 21.09.1998, p. 166).
Superior Tribunal de Justiça. “Agravo regimental em agravo de instrumento. Direito Civil.
Promessa de compra e venda. Resilição pleiteada pelo promissário comprador.
Devolução das parcelas pagas. Percentual que deve refletir as peculiaridades do
caso concreto. Agravo improvido. 1. Esta Corte Superior, à luz de precedentes
firmados pela Segunda Seção, entende que ‘o compromissário comprador que deixa
de cumprir o contrato em face da insuportabilidade da obrigação assumida tem o
direito de promover ação a fim de receber a restituição das importâncias pagas’
(EREsp 59.870/SP, Rel. Ministro Barros
Monteiro, Segunda Seção, julgado em 10.04.2002, DJ 09.12.2002 p.
281). 2. Porém, o percentual a ser retido pelo vendedor, bem como o valor da
indenização a ser paga como contraprestação pelo uso do imóvel, são fixados à
luz das particularidades do caso concreto, razão pela qual se mostra inviável a
via do recurso especial ao desiderato de rever o quantum fixado nas instâncias
inaugurais de jurisdição (Súmula 07). 3. Tendo em vista que o valor de retenção
determinado pelo Tribunal a quo (10% das parcelas pagas) não se distancia do
fixado em diversas ocasiões por esta Corte Superior, a decisão ora agravada
deve ser mantida. 4. Agravo regimental improvido” (AgRg no Ag
1.100.908/RO, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em
18.08.2009, DJe 02.09.2009).
Tribunal de Justiça de São Paulo. “Compromisso de compra e venda – ação de rescisão contratual
c.c. restituição de valores de danos morais – rescisão – indadimplência do
comprador – contrato rescindido – retenção pela vendedora de 18% dos valores
pagos – impossibilidade – percentual que se afasta do usualmente aplicado em
casos sem utilização do imóvel pelo comprador – retenção de 10% que bem
indeniza a vendedora pelos gastos que com administração de um negócio –
devolução de todo valor – taxas de corretagem e SATI que devem também ser
devolvidas – ônus da sucumbência exclusivos da ré – sentença reformada. Recurso
provido” (Relator Neves Amorim – Comarca: São Paulo – Órgão julgador: 2ª
Câmara de Direito Privado – Data do julgamento: 01.09.2015 – Data de registro:
02.09.2015).
Entretanto, entende a ré que mesmo nessa hipótese (perdimento de
10% do valor pago), mister se faz a culpa, inexistente no caso vertente como
amplamente logrou demonstrar.
VIII – Reconvenção (CPC, art. 343) – Culpa da autora
pela resolução – indenização e retenção por benfeitorias
Como amplamente demonstrado
nesta resposta, a culpa pela resolução do compromisso de compra e venda
celebrado entre as partes é exclusivamente da autora, que fez constar cláusulas
abusivas, notadamente quanto à forma ilegal de contagem de juros (anatocismo)
e, bem assim, impossibilitou o cumprimento da obrigação.
Demais disso, nos termos do art. 1.219 do Código Civil c/c art.
51, XVI, do CDC, a ré faz jus ao direito de retenção pelas benfeitorias úteis e
necessárias que introduziu no imóvel, conforme descrição e caracterização em
documento anexo à presente (documento 3).
Nesse sentido, é de se dizer que o § 4º da cláusula 17 do contrato
(documento 2 da inicial) é imoral, afrontando os princípios da boa-fé e vedação
do enriquecimento sem causa. Além de imoral, é ilegal a teor do que dispõem os
arts. 6º, IV, V; 51, I, IV, XV do Código de Defesa do Consumidor.
Ora, a ré introduziu, de boa-fé, acessões e benfeitorias.
O art. 1.219 do Código Civil garante o direito de retenção pelas
benfeitorias úteis e necessárias, assegurando, igualmente, o direito de
indenização ao possuidor de boa-fé.
Assim, de acordo com o art. 51, I, da Lei 8.078/1990 (CDC), que
inquina de nulidade cláusulas que impliquem a renúncia ou disposição de
direitos, é nulo o § 4º da cláusula 17 do contrato, que determina o perdimento
total das benfeitorias.
Portanto, a ré possui cristalino direito de retenção do imóvel
pelas benfeitorias que introduziu, devidamente descritas e caracterizadas no
documento 3.
Nesse sentido, exemplar decisão:
Tribunal de Justiça de São Paulo.
“Compromisso de venda e compra. Rescisão do contrato,
reintegração de posse e condenação em pagamento de alugueres. Necessária
devolução dos valores pagos pela compradora e valores referentes a
benfeitorias. Sentença de procedência da ação e acolhimento parcial da
reconvenção. Mais adequado declarar a sucumbência recíproca. Recurso provido em
parte para essa finalidade” (Apelação 0008387-56.2011.8.26.0248 – Relator: Teixeira Leite – Comarca:
Indaiatuba – Órgão julgador: 4ª Câmara de
Direito Privado – Data do julgamento: 26.03.2015
– Data de registro: 28.03.2015).
IX – Pedido de tutela provisória de
urgência de natureza antecipada
Vislumbra-se que Vossa Excelência não deferiu a tutela provisória
requerida na exordial, postergando a decisão para momento posterior à audiência
de conciliação e eventual defesa.
Por todo o exposto, resta inviável a tutela antecipatória
pretendida pela autora. A uma, porque a ré possui inequívoco direito de
retenção pelas benfeitorias que introduziu no imóvel e, a duas, porque não
estão presentes os requisitos dos arts. 294 e seguintes e 300 do Código de
Processo Civil, sequer demonstrados na exordial.
Tornou-se praxe o requerimento de tutela antecipada nas ações de conhecimento,
mesmo sem fundamento. Exatamente assim procede a autora – tudo pede para algo
conseguir – requerendo uma tutela de urgência sem demonstrar os requisitos da
medida de exceção.
Ora, o art. 300 do Código de Processo Civil requer indelevelmente
o perigo na demora da prestação da tutela jurisdicional (periculum
in mora).
Com efeito, este requisito não está presente, mormente que o bem
da vida é o imóvel, que não desaparecerá até o deslinde da ação.
Demais disso, a teor do pedido formulado pela autora de
autorização da venda do imóvel, há risco de comprometimento do direito de
terceiros e da segurança dos negócios jurídicos, o que torna impossível a
tutela antecipada.
O art. 300, § 3º, do Código de Processo Civil impede, de forma
absoluta, o resultado consistente em alienação de domínio, efeito direto da
tutela antecipatória desejada, inferência que se extrai da irreversibilidade da
medida, se adotada.
Nesse sentido:
Tribunal de Justiça de São Paulo. “Tutela antecipada. Indeferimento. Rescisão contratual.
Compromisso de compra e venda entre particulares. Reintegração de posse.
Inviabilidade. Necessidade de prévia intervenção judicial para a rescisão do
contrato. Provimento negado” (Agravo de Instrumento
0236299-75.2012.8.26.0000 – Relator: Caetano Lagrasta – Comarca: Ribeirão Preto
– Órgão julgador: 8ª Câmara de Direito Privado – Data do julgamento: 31.07.2013
– Data de registro: 06.08.2013).
X – Pedido
Pelo exposto, requer a autora digne-se Vossa Excelência de:
a) Quanto às preliminares:
a.1) Em relação ao valor da causa: o valor atribuído pela autora
deve ser corrigido por Vossa Excelência nos termos do art. 292, § 3º do Código
de Processo Civil, determinando o complemento das custas no prazo legal sob
pena de indeferimento da inicial (CPC, art. 321, parágrafo único).
a.2) Incompetência (CPC, art. 64): tratando-se de relação de
consumo, nos termos do art. 101, I do Código de Defesa do Consumidor, requer o
réu seja reconhecida a incompetência do juízo e determinada a remessa do
processo ao foro (...), inclusive com a suspensão da audiência de conciliação
já designada (CPC, art. 340).
a.3) Ilegitimidade de parte: Nos termos do art. 338 do Código de
Processo Civil, em razão da cessão noticiada à fls. (...), a autora deve ser
intimada a se manifestar e, bem assim, alterar a petição inicial,
retificando-a, para substituir o ora contestante.
b) Quanto à reconvenção (CPC, art. 343):
Em razão da reconvenção, cujas razões foram lançadas no item IX,
acima, notadamente em razão da cobrança de juros ilegais, requer o réu o
julgamento de sua procedência, declarando a resolução do contrato por culpa da
autora reconvinda com a devolução total das parcelas pagas atualizadas
monetariamente e com juros desde cada desembolso:
Superior
Tribunal de Justiça. “Agravo regimental. Recurso
Especial da parte adversa provido. Resilição de contrato de compra e venda de
imóvel. Culpa da construtora. Devolução de parcelas pagas pelo adquirente.
Juros de mora. Termo a quo. Desembolso de cada prestação. Recurso a que se nega
provimento. 1. De acordo com a jurisprudência desta Corte, nos casos de
rescisão de contrato de compra e venda de imóvel, por culpa da construtora, a
restituição das parcelas pagas pelo adquirente deve ser realizada, com
incidência de juros de mora desde o efetivo desembolso de cada prestação. 2.
Agravo regimental não provido” (AgRg no AREsp 345.459/MG – Rel. Ministro
Luis Felipe Salomão – Quarta Turma – julgado em 19.09.2013 – DJe 24.09.2013).
Requer-se, igualmente, em qualquer caso, a
retenção pelas benfeitorias descritas e caracterizadas nesta resposta
(documento 3), nos termos do art. 1.219 do Código Civil, até o seu pagamento,
cuja condenação da autora reconvinda se requer e que deverá ser somado aos
valores a serem restituídos à ré em virtude da resolução contratual.
Dá-se à presente reconvenção, nos termos do art. 292 do Código de
Processo Civil, o valor de R$ (...).
Requer-se, outrossim, a condenação do autor reconvindo nas custas
e honorários (CPC, art. 85, § 1º).
Se assim não entender Vossa Excelência, notadamente em razão da
reconvenção e da ilegitimidade que possui o condão de determinar a extinção do
processo sem resolução do mérito, o que se requer caso a autora não substitua o
ora contestante (CPC, arts. 338 e 485, VI), por cautela, passa o réu a
requerer, no mérito:
c) seja afastada a tutela provisória de natureza antecipada
pretendida;
d) seja julgado totalmente improcedente o pedido de resolução POR
CULPA DA RÉ, condenando a autora no pagamento de custas e honorários advocatícios,
assim como demais ônus da sucumbência;
Caso Vossa Excelência não acolha as preliminares, notadamente de
ilegitimidade ou não julgue a presente ação totalmente improcedente (item d),
sucessivamente e subsidiariamente ao pedido reconvencional acima formulado,
requer a ré seja a ação julgada apenas parcialmente procedente, determinando
Vossa Excelência:
d) o retorno das partes ao status quo ante
pela restituição das quantias pagas pela ré (documento 2) ante a retomada do
imóvel pela autora, devidamente acrescidas de juros legais, correção monetária
e demais ônus de sucumbência, de uma vez só nos termos da Súmula 2 do Tribunal
de Justiça de São Paulo e independentemente de reconvenção nos termos da Súmula
3 do mesmo Tribunal:
“Súmula 2. A devolução das quantias
pagas em contrato de compromisso de compra e venda de imóvel deve ser feita de
uma só vez, não se sujeitando à forma de parcelamento prevista para a
aquisição.”
“Súmula 3. Reconhecido que o
compromissário comprador tem direito à devolução das parcelas pagas por conta
do preço, as partes deverão ser repostas ao estado anterior, independentemente
de reconvenção.”
XI – Provas
Requer provar o alegado por
todos os meios em Direito admitidos, especialmente pela produção de prova
documental, testemunhal, pericial e inspeção judicial, especialmente depoimento
pessoal do representante legal da autora, pena de confissão, se não comparecer
ou, comparecendo, se negar a depor (CPC, art. 343, §§ 1º e 2º).
Cumpridas as necessárias formalidades legais, deve a presente ser
recebida e juntada aos autos.
Termos em que,
Pede deferimento.
Data
Advogado (OAB)
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