Modelo de TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA CAUTELAR REQUERIDA EM CARÁTER ANTECEDENTE - Novo CPC



Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da (...)

Urgente – com pedido de tutela antecipada cautelar de urgência

(...), vêm, respeitosamente, perante Vossa Excelência, por seus procuradores (documento 1), aforar em face do (...), a competente:

Ação cautelar antecedente, com pedido de tutela cautelar de urgência,

Para sustação de execução extrajudicial, o que fazem com supedâneo nos arts. 294, 300, e 305 do Código de Processo Civil, expondo e requerendo o quanto segue:

I – Fatos

Os autores, mediante instrumento particular de venda e compra de bem imóvel, financiamento com garantia hipotecária e outras avenças (documento 2), firmado com o réu em (...), adquiriram imóvel situado na (...), financiando o valor de R$ (...).

Entretanto, em virtude de diversas ilegalidades contratuais, está sendo cobrada dívida cujos valores são manifestamente incorretos, mormente ante os juros sobre juros (anatocismo) pela aplicação da tabela price, além de correções abusivas. 

Note Vossa Excelência que, desde a assinatura do contrato até o mês de (...), os autores cumpriram suas obrigações (...parcelas), cada uma ascendendo hoje o valor aproximado de R$ (...). Portanto, já pagaram valor superior ao montante objeto do contrato R$ (...).

Outrossim, praticando evidente violência a diversos preceitos constitucionais, o réu, sem permitir qualquer possibilidade de discussão das ilegalidades perpetradas, que elevaram irregularmente o valor devido, iniciou procedimento para alienação do imóvel dos autores mediante execução extrajudicial do Decreto-lei 70/1966, ameaçando vender extrajudicialmente o imóvel através do seu agente fiduciário, (...) – Companhia Hipotecária (documento 3), que age por ordem do banco réu, nos termos do art. 31 do Decreto-Lei 70/1966.

II – Direito ameaçado – fumus boni iuris

Tabela price – anatocismo

No “quadro resumo” do contrato objeto da presente ação (documento 2), encontra-se estipulada a amortização pelo sistema da tabela price.

A tabela price – como é conhecido o sistema francês de amortização – pode ser definida como o método em que, a partir do conceito de juros compostos ou capitalizados (juros sobre juros), elabora-se um plano de amortização em parcelas periódicas, iguais e sucessivas, considerado o termo vencido.

Nesse caso, as parcelas são compostas de um valor referente aos juros, calculado sobre o saldo devedor amortizado, e outro referente à própria amortização.

Trata-se de juros capitalizados de forma composta na exata medida em que, sobre o saldo amortizado, é calculado o novo saldo com base nos juros sobre aquele aplicados, e, sobre este novo saldo amortizado, mais uma vez os juros, e assim por diante.

Citando o preclaro professor Mário Geraldo Pereira em dissertação de doutoramento, ensina José Dutra Vieira Sobrinho:
“(...) a denominação Tabela Price se deve ao matemático, filósofo e teólogo inglês Richard Price, que viveu no século XVIII e que incorporou a teoria dos juros compostos às amortizações de empréstimos (ou financiamentos). A denominação “Sistema Francês”, de acordo com o autor citado, deve-se ao fato de o mesmo ter-se efetivamente desenvolvido na França, no Século XIX. Esse sistema consiste em um plano de amortização de uma dívida em prestações periódicas, iguais e sucessivas, dentro do conceito de termos vencidos, em que o valor de cada prestação, ou pagamento, é composto por duas parcelas distintas: uma de juros e uma de capital (chamada amortização).[1]
A tabela price é o sistema de amortização baseado na capitalização composta de juros. Ensina Walter de Francisco:

“Tabela price é a capitalização dos juros compostos.[2]
No caso de tabela price, por definição, os juros são capitalizados de forma composta (juros sobre juros).

No caso vertente, há, portanto, sistema de amortização francês, e juros, quanto à capitalização, classificados como compostos (juros sobre juros).

Os juros aplicados aos contratos não podem embutir capitalização composta (tabela price), conforme o art. 4º do Decreto 22.626/1933 – Lei da Usura, Súmula 121 do STF e remansosa jurisprudência.

Relevante para compreensão do caso vertente o julgado:
Tribunal de Justiça de São Paulo. “Financiamento imobiliário – Tabela Price – Exclusão – Sistema de amortização que incorpora juros compostos (juros sobre juros, juros capitalizados de forma composta ou juros exponenciais) – Existência de controvérsia em torno de elementos ligados à matemática financeira e ao próprio direito – Fato que somente reforça a incerteza, a falta de transparência e a ambiguidade no uso da Tabela Price – Sistema que é inacessível ao homem médio – Perícia contábil que constatou a cobrança, pelo banco réu, de juros capitalizados mensalmente. Financiamento imobiliário – Sistema de amortização – Amortização da dívida que deve ser realizada sem o emprego da Tabela Price, utilizando-se o Sistema de Amortização Constante (SAC) – Valor correto do débito ou crédito que deve ser apurado em liquidação de sentença por arbitramento – Apelo do banco réu provido em parte”  (Apelação nº 0007777-15.2005.8.26.0114 – Relator José Marcos Marrone – Comarca: Campinas – Órgão julgador: 23ª Câmara de Direito Privado – Data do julgamento: 27.05.2015 – Data de registro: 29.05.2015).

O art. 4º do Decreto 22.626/1933 está assim redigido:

“Art. 4º É proibido contar juros dos juros; (...)
A jurisprudência pátria tem se manifestado acerca do tema, que não é novo:
Súmula nº 121 do STF: É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada.”
Superior Tribunal de Justiça. “Civil. Recurso Especial. Sistema financeiro da habitação. FCVS. Plano de equivalência salarial. Reajuste de acordo com a categoria profissional do mutuário. Interpretação de cláusula contratual. Súmula 5/STJ. Incidência. Tabela price. Juros capitalizados. Anatocismo. Caracterização. A aplicação da Tabela Price aos contratos de prestações diferidas no tempo impõe excessiva onerosidade aos mutuários devedores do SFH, pois no sistema em que a mencionada Tabela é aplicada, os juros crescem em progressão geométrica, sendo que, quanto maior a quantidade de parcelas a serem pagas, maior será a quantidade de vezes que os juros se multiplicam por si mesmos, tornando o contrato, quando não impossível de se adimplir, pelo menos abusivo em relação ao mutuário, que vê sua dívida se estender indefinidamente e o valor do imóvel exorbitar até transfigurar-se inacessível e incompatível ontologicamente com os fins sociais do Sistema  Financeiro da Habitação” (Recurso Especial nº 668.795 – RS (2004/0123972-0) – Primeira Turma – Relator Ministro José Delgado – julgamento: 03.05.2005 – DJ 13.06.2005, p. 186).
Além dessas ilegalidades, outras tantas podem ser apontadas, dentre as quais destaca-se a outorga de mandato inserto no contrato de adesão, em desacordo com o inc. VIII do art. 51 da Lei 8.078/1990 (cláusula décima nona do contrato – documento 2).

Ilegalidade da inclusão do nome dos autores no Serasa

O Serasa, centralização de serviços dos bancos, infringe gritantemente a Constituição Federal na exata medida em que joga na marginalidade cidadãos decentes que, no presente momento, lutam para se manter no caminho da retidão financeira.
Assim o faz manchando sua ficha cadastral, impedindo-os de reempregar-se, humilhando-os perante a sociedade e seus familiares, ferindo, além de preceitos legais, os princípios atinentes aos direitos humanos.

Como asseverou o eminente Juiz Jurandir de Souza Oliveira, do Primeiro Tribunal de Alçada Civil, o sistema jurídico, ao contrário do que pensam alguns, estipula a garantia de que o devedor não pode ser constrangido.

Tal se dá exatamente em virtude da Lei 8.078/1990 que, no art. 42, dispõe que na cobrança de débitos o consumidor inadimplente não será exposto ao ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Segundo, ainda, o eminente Juiz de Alçada, hoje desembargador, pacífico na jurisprudência o entendimento segundo o qual, estando a dívida sendo questionada judicialmente, é indevida a negativação. Some-se a isso o fato de que a negativação não aproveita o credor, servido apenas para prejudicar os autores no mercado. Veja Vossa Excelência a posição do STJ:
Superior Tribunal de Justiça. “Ação revisional. Dívida em juízo. Cadastro de inadimplentes. Serasa. SPC. Cadin. Inscrição. Inadequação. Precedentes do tribunal. Nos termos da jurisprudência desta Corte, estando a dívida em juízo, inadequada em princípio a inscrição do devedor nos órgãos controladores de crédito” (Recurso Especial nº 180.665/PE (9800488391) – Decisão: por unanimidade, não conhecer do recurso – Data: 17.09.1998 – 4ª Turma – Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira – DJ 03.11.1998, p. 172).

Não de forma diferente, o:

Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo. “Medida cautelar. Sustação de protesto – contrato de fornecimento bancário – deferimento da liminar – impossibilidade de inscrição do nome do recorrente no cadastro de inadimplentes do SERASA visto que o montante do débito acha-se “sub judice” – recurso provido para esse fim” (Agravo de Instrumento 748.712-3 – São Paulo – 6ª Câmara – j. 02.09.1997 – Rel. Massami Uyeda – Decisão: unânime).

E, também, o

Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul. “Agravo de instrumento. Revisional de contrato de crédito. Registro do nome do devedor no SERASA. Proposta a ação revisional de cláusulas de contrato bancário, pode o juiz determinar, em razão de cautela requerida, que o réu se abstenha de fazer o registro do devedor na central de informação de restrição SERASA, que funciona como órgão de pressão e constrangimento ao devedor, mormente quando este se insurge contra o contrato de crédito que mantém com a instituição financeira, especialmente quando o credor nada tem a perder, pois seu crédito está forrado de segurança bastante, e não fez nenhuma comprovação de ser beneficiado com a medida pleiteada. Negado provimento” (Agravo de Instrumento 196.159.040 – Data: 23.10.1996 – 7ª Câmara Cível – Rel. Roberto Expedito da Cunha Madrid – Origem: Canoas).
As expressões “negativar” e “negativação” lembram as antigas marcas de iniquidade que existiam nos primórdios da sociedade, mediante as quais os iníquos eram punidos pela perda do nariz (assírios).

Em França do Rei Luiz XIII, as mulheres desonestas, através de ferrete em brasa, eram marcadas com uma flor-de-lis.

Hoje pouca coisa mudou. Em verdade, agravaram-se as consequências: os devedores são marcados através dos ferretes da moderna tecnologia online, via modem, fax, satélite etc.
Ora, Nobre Julgador, esse juízo sumário e inflexível deve ser, de alguma forma, contido em um Estado Democrático de Direito.

Bem por isso o CDC colocou freio aos órgãos que a si arrogam e atribuem a prerrogativa de dizer quem é honesto, quem é desonesto, quem pode comerciar e quem não pode, quem terá acesso ao mercado de trabalho e ao crédito e quem será excluído.

A questão se apresenta ainda mais grave na exata medida em que se verifica no caso vertente que a negativação dos autores, que discutem a correta aplicação de encargos, colide violentamente com o mandamento insculpido no art. 5º, inc. XXXV, da Constituição Federal, que garante a não exclusão de ameaça ou lesão de direitos da apreciação do Poder Judiciário. 

III – Perigo na demora da prestação jurisdicional – periculum in mora

Os autores estão ameaçados de sofrer danos irreparáveis tendo em vista a iminente alienação extrajudicial do imóvel onde residem sem que, antes, se lhes tenha dado qualquer oportunidade de ver apreciado pelo Poder Judiciário as ilegalidades aqui sucintamente apontadas.

No caso vertente, é certo que a situação litigiosa jamais seria afastada espontaneamente pela ré, permitindo vislumbrar que será efetivamente necessário outro futuro processo, apto a enfrentar a implementação pelo banco réu das inúmeras ilegalidades já apontadas, que lhe permitem se apropriar de verbas acoimadas de indevidas (juros capitalizados e abusivos, acrescidos de indexador remuneratório e não de atualização monetária).

Como se evidencia dos fatos e da franca probabilidade do direito esgrimido, a persistir a nefasta condução do negócio subjacente pela ré, a única forma de reparar a lesão do direito dos autores seria, se houvesse possibilidade, efetivar o pagamento incorreto para, ao depois, ajuizar outra demanda para repetição do indébito, fazendo renascer a sepulta cláusula solve et repete.

Ora, o simples prenúncio dessa repudiada cláusula permite, sem qualquer delonga, divisar a potencialidade de dano aos autores. Aliás, ensina Calmon de Passos:

“O critério mais adequado, a nosso ver, para se aferir da dificuldade e incerteza da reparação é considerar a possibilidade de ressarcimento dos danos no próprio processo e a curto prazo ou com meios expeditos. Se isto não ocorrer é válido entender-se a lesão como de difícil e incerta reparação.”[3]
Como ensina, também, o preclaro Ovídio Baptista, supedaneado em Apicella (I provvedimenti cautelari non nominati, 1948):
“Se a tutela cautelar somente pudesse ser concedida quando não fosse possível a reparação pecuniária, então a própria instituição perderia sentido, dado que um tal entendimento, ao contrário do que se tem em vista com a tutela cautelar, admitiria prévia violação do direito para depois recompô-lo monetariamente, quando a própria lei concebe a tutela cautelar contra prevenção de dano iminente, mas não consumado.”[4]

Só a tutela cautelar, liminarmente concedida, terá o condão de garantir, portanto, o resultado útil e eficaz da ação principal a ser proposta.

Se não fosse só por isso, os autores possuem filhos menores, um com três anos (documento 6), e estão na iminência do desalojamento em virtude de medida arbitrária e ilegal.

Situação iníqua como essa não merece guarida do Poder Judiciário.

IV – Ação a ser proposta

Os autores esclarecem que, no trintídio legal apresentará o seu pedido principal nos termos do art. 308 do CPC, que consistirá na revisão do contrato.


V – Conclusão

A execução extrajudicial, diante da evidência que o réu pratica ilegalidades na cobrança ao cobrar juros sobre juros pela aplicação da tabela price, contrariando a Súmula 121 do STF, o que se demonstra, inclusive, por farta jurisprudência, é motivo para concessão da medida ora pleiteada.
Outrossim, a questão da TR deve ser objeto de análise na ação principal, mormente que foi considerada ilegal por ocasião do julgamento da ADIN nº 493-DF.
Verifica-se, pois, que os direitos que possuem os autores estão ameaçados de sofrer danos irreparáveis, somente podendo ser obstaculizados pela tutela cautelar liminarmente deferida, mormente ante a iminente alienação extrajudicial do imóvel onde residem.
No caso vertente estão presentes, portanto, o fumus boni iuris e o periculum in mora. Isso posto, deduz-se o

VI – Pedido

Como medida acautelatória, urgente e preparatória de ação ordinária que lhe seguirá, serve a presente para requerer digne-se Vossa Excelência de determinar a expedição de mandado, liminarmente, inaudita altera parte, para (CPC, arts. 294 e 300):

a) obstar a execução extrajudicial, bem como o leilão extrajudicial, caso esteja em andamento, até o julgamento final desta ação;

b) que seja obstada a inclusão do nome dos autores no SERASA ou em qualquer outro órgão de proteção ao crédito até o final julgamento da ação, ou, caso já tenham sido incluídos, que seja efetuada a retirada no prazo de cinco dias, sob pena de multa diária de R$ (...) enquanto perdurar a desobediência à ordem;

c) que o réu, abstenha-se de executar extrajudicialmente a dívida, nos termos do Decreto-Lei 70/1966;

Requer, ao final, seja julgada procedente a presente medida cautelar, obstada a execução extrajudicial do Decreto-Lei 70/1966, confirmada a liminar concedida.

VII – Requerimento

Requer a Autora se digne Vossa Excelência de determinar:

a) a expedição do Mandado objeto do pedido ao réu, para cumprimento por Oficial de Justiça dada a urgência da medida, a ser cumprido na Rua (...), ordenando a suspensão da execução extrajudicial do imóvel objeto do contrato nº (...) entre as partes e obstada a inclusão do nome dos autores no SERASA ou em qualquer outro serviço de proteção ao crédito até final julgamento e, caso já tenham sido incluídos, que seja efetuada a retirada no prazo de cinco dias sob pena de multa diária de R$ (...);

b) a expedição do competente mandado de citação do réu, por Oficial de Justiça, na pessoa de seu representante legal, ou outra, com poderes de administração ou gerência geral, para, querendo, oferecer resposta no prazo de 5 (cinco) dias, sob pena de confissão e efeitos da revelia; 

c) embora prescinda de autorização, ao Oficial de Justiça encarregado da diligência proceder com os benefícios do art. 212 § 2º, do CPC.

Tratando-se de ato conservatório do direito dos autores, pede-se que o processo tramite durante as férias (Código de Processo Civil, art. 215, I).

VIII – Valor da causa

Dá-se à presente o valor de (...).

IX – Provas

Requer-se a produção de prova documental, testemunhal, pericial, inspeção judicial e de todos os meios probantes em Direito admitidos, inclusive depoimento pessoal do representante legal do réu sob pena de confissão, se não comparecer ou, comparecendo, se negar a depor.

Termos em que, cumpridas as necessárias formalidades legais, deve a presente ser recebida e afinal julgada procedente, como medida de inteira
 JUSTIÇA!

Data.

Advogado (OAB)

Documento 1
Procuração
Documento 2
Contrato
Documento 3
Notificação para a execução extrajudicial
Documento 4
Planilha de débito fornecida pelo réu
Documento 5
Jurisprudência


[1]      Mário Geraldo Pereira, Plano básico de amortização pelo sistema francês e respectivo fator de conversão, Dissertação (Doutoramento) – FCEA, São Paulo, 1965 apud José Dutra Vieira Sobrinho, ob. cit., p. 220.

[2]      Walter de Francisco, Matemática Financeira, São Paulo: Atlas, 1976.

[3]      Calmon de Passos, Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 1984, vol. X, tomo I, pp. 98-99.

[4]      Ovídio A. Baptista da Silva, Do processo cautelar. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 77-78.

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