DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL - Art. 213 a e segs do Código Penal

·         Redação anterior: Crimes contra os costumes - Comportamento sexual imposto pelo estado. Mulher honesta, débito conjugal.

·         Como fruto da CPI da pedofilia adveio a Lei 12.015-2009: Promoveu mudanças, entre elas o nome do capítulo para Crimes contra a dignidade sexual. (art. 1, III da CF) e a revogação dos arts. 215 (posse sexual com mulher honesta mediante fraude) 217 (sedução) e 240 (adultério) entre outras.

·         Mudança de valores. Comportamento sexual inserido no plano dos costumes transparecia um comportamento imposto pelo estado.

·         Desigualdade: Em alguns casos somente mulher honesta era protegida. Ex. Discutia-se a proteção da mulher casada diante do marido em face do débito conjugal.

·         Título VI:

·         Capítulo I – Dos crimes contra a liberdade sexual, arts. 213, 215 e 216-A;

·         Cap. II – Dos Crimes sexuais contra vulnerável Arts. 217-A a 218-B;

·         Cap. III – Revogado pela lei 11.106-2005;

·         Cap. IV – Disposições gerais, arts. 225 e 226;

·         Cap. V - Do lenocínio e do tráfico de pessoa para fim de
prostituição ou outra forma de
exploração sexual, arts. 227 a 231-A;

·         Cap. VI – Do ultraje público ao pudor, Arts. 233 e 234;

·         Cap. VII – Disposições gerais,arts. 234-A e 234-B;

·         Capítulo I – Dos crimes contra a liberdade sexual, arts. 213 (estupro), 215 (violação sexual mediante fraude) e 216-A (assédio sexual);

·         Principio da continuidade normativa ou da continuidade típico normativa.

·         Não houve “abolitio criminis” (Revogação formal e supressão material do tipo).

·         Subsiste no Código Penal Militar os crimes de estupro e atentado violento ao pudor. arts. 232 e 233.

·         Art. 213, caput, Estupro simples

·         Crime pluriofensivo, comum (próprio na modalidade constranger alguém a ter conjunção carnal), material, forma livre, instantâneo, comissivo, unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual e plurissubsistente.

·         Crime hediondo: tentado ou consumado (em todas as modalidades).

·         1 Objeto jurídico: dignidade sexual e a liberdade sexual.

·         Imanuel Kant: "No reino dos fins, tudo tem ou um preço ou uma dignidade. Quando uma coisa tem preço, pode ser substituída por algo equivalente; por outro lado, a coisa que se acha acima de todo preço, e por isso não admite qualquer equivalência, compreende uma dignidade.“

·         Liberdade sexual:  direito de dispor sexualmente do próprio corpo

·         2 Objeto material: qualquer pessoa (inclusive transexuais)– lesões leves e vias de fato são absorvidas pelo estupro enquanto as graves o qualificam.

·         3 Núcleo do tipo:  Constranger

·         Difere do constrangimento ilegal pela finalidade específica.

·         O constrangimento se dá por:

·         Violência: lesões ou vias de fato, direta ou indireta (dirigida a coisa ou a terceiro)

·         Grave ameaça: direta ou indireta, não precisa ser injusta! (na ameaça sim)

·         Conjunção carnal: cópula vagínica.

·         Atos libidinosos: sexo oral, sexo anal, toques íntimos, introdução de dedos ou objetos na vagina, masturbação, beijo lascivo (prolongados, invasivos ou lançados em partes impúdicas)

·         Três condutas:

·         Ter conjunção carnal. Imprescindível relação heterosexual.

·         Praticar outro ato libidinoso. O papel da vítima é ativo. Ex.: Automasturbação ou felação em terceiro (hetero ou homo).

·         Permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso. O papel da vítima é passivo. Ex.: sexo anal e cunnilingus, ou seja, suportar sexo oral (hetero ou homo).

·         Nas duas últimas é dispensável o contato físico.

·         Ex. “b” – João aponta um revólver a Maria determinando sua auto masturbação.

·         “c” – Paulo agride Tereza com socos e pontapés, e com a vítima enfraquecida, traz um cachorro para lamber suas partes intimas.

·         Não caracteriza estupro presenciar ou assistir. Se o expectador for menor de 14 anos  há o crime do art. 218-A, e se maior crime do art. 146.

·         Dissenso da vítima. Deve ser sério mas não precisa ser heroico.  Não confundir com jogo de sedução.

·         Pode ocorrer erro de tipo quanto à manifestação do “não”.

·         Não consente no início e durante consente, ou no início consente e depois pede para parar?

·         E se consentimento é de menor de 14 anos?

·         Revogação da violência presumida do art. 224 e a nova redação do art. 217-A.

·         Pratica conjunção carnal e outro ato libidinoso? Unidade ou pluralidade de crimes?

·         STF entedia haver concurso material.

·         Com as alterações da lei 12.015-2009 surgiram duas posições:

• Tipo misto alternativo (6º turma do STJ):

·         a.1 – Mesma vítima e contexto fático: um crime;

·         a.2 – Vítima diversa ou mesma vítima em contexto fático diversos: mais de um crime.

·         b) Tipo misto cumulativo (Vicente Greco Filho e 5º turma do STJ):

·         Há pluralidade de dolo e condutas diferentes. Aqui se fundamento em razões históricas quanto à criação da “CPI da Pedofilia”.

·         STF: Quando os dois crimes estavam em artigos diversos declarava haver concurso material, mas com a nova redação se manifestou quanto à existência de continuidade delitiva.

·         Crítica:

·         Direito Penal – Parte geral:

·         Tipo simples: um núcleo (verbo). Ex. art. 121.

·         Tipo misto (alternativos  e ou cumulativos): mais de um núcleo (verbo). Art. 180.

·         4 Sujeito ativo

·         Em regra, não é crime próprio como outrora e sim crime comum. Exceção: conjunção carnal.

·         Pode ser autor homem ou mulher em qualquer circunstância, pois autor pode ser quem pratica o ato sexual ou quem constrange.

·         Ex.: Mulher que aponta arma para vítima para que um homem mantenha relação com ela.

·         Autoria mediata: quando o autor se valer de um inculpável para a execução do crime.

·         Matrimônio: Houve época em que o marido só responderia por estupro se estivesse afetado por doença venérea, o que seria justa causa para negativa da mulher. Havendo quem defendesse que neste caso o marido responderia por perigo de contágio venéreo.

·         Mulher pode estuprar o marido? Ex. Aponta um revólver e lhe manda que faça sexo oral.

·         Há causa de aumento no art. 226, II do Código Penal.

·         Curra? Ex.: dois agentes, A estupra a vítima enquanto B segura a vítima C, depois B estupra a vítima enquanto A segura a vítima C.

·         A e B respondem por dois crimes em concurso material ou continuidade delitiva. Há autoria imediata e mediata neste caso.

·         5 Sujeito passivo

·         De Crime Bipróprio passou a ser bicomum.

·         Se menor de 14 anos: art. 217-A. Se maior e menor de 18: art. 213 § 1º.

·         Se a vítima for estuprada no dia que completa 14 anos?

·         Duas posições:

·         Princípio da legalidade: Direito penal não despreza frações de dias e horas: estupro simples.

·         Damásio: 213 § 1º.

·         Transexuais: Considerado pela OMS transtorno de identidade de gênero. Com cirurgia realizada ou não.

·         Transexual que implanta uma neovagina pode ser vítima de estupro?

·         Em razão da atual redação, sim.  

·         Prostitutas ou prostitutos podem ser vítimas de estupro?

·         E os índios?

·         Lei 6.001-73 - Art. 59. No caso de crime contra a pessoa, o patrimônio ou os costumes, em que o ofendido seja índio não integrado ou comunidade indígena, a pena será agravada de um terço.

·         6 Elemento subjetivo: dolo – especial fim de agir.

·         7 Consumação:

·         Na conduta ter conjunção carnal se consuma com a introdução total ou parcial do pênis na vagina.

·         Nas demais condutas a consumação se dá no momento que a vítima realiza em si mesma, no agente ou em terceira pessoa algum ato libidinoso  ou no instante que alguém pratica ato libidinoso na vítima.

·         Estupro, inseminação artificial e gravidez? Constrangimento ilegal, art. 146.

·         Rogério Greco discorda afirmando  que há estupro na inseminação forçada.

·         Prova da autoria e materialidade do fato. Obrigatório ECD, exceção art. 158 CPP.

·         8 Tentativa: admite – pode haver fracionamento do “iter criminis”.

·         Para o STF atos libidinosos como prelúdio do estupro importa em tentativa de estupro.

·         Ex.: João com emprego de um revólver manda Maria se despir, a qual o faz, se deita e espera a penetração. João para se excitar realiza carícias em Maria que consistem em atos libidinosos, e quando vai realizar a penetração terceiro entra no quarto e impede o ato.

·         Estupro tentado x desistência voluntária, art. 15 do CP.

·         STJ já se manifestou no sentido de que resta o crime de estupro pelos atos libidinosos realizados.

·         E se não houver realizado atos libidinosos?

·         Exemplos:

·         A agride B e lhe diz que vai estuprá-la, mas se arrepende e vai embora. Responde pelas lesões causadas.

·         A ameaça B com uma arma e lhe diz que vai estuprá-la, mas diante do desespero da vítima abandona a empreitada criminosa. Responde pela ameaça.

·         A, de capuz na cabeça, aponta uma faca para B, pede para que tire a roupa e diz que vai estuprá-la, mas percebe que se trata de filha de seu amigo, razão pela qual desiste e vai embora. Responde por constrangimento ilegal.

·         Ejaculação precoce: tentativa de estupro.

·         Disfunção erétil ( impotência coeundi): Crime impossível quando há tentativa de conjunção carnal. Subsiste outro crime (129, 146 ou 147 do CP).

·         Se a intenção é praticar ato libidinoso diverso da conjunção carnal o crime estará consumado.

·         Impotência generandi é compatível com o crime de estupro.

·         Estupro com finalidade de transmitir HIV? Pratica homicídio ou sua tentativa em concurso formal impróprio com o crime de estupro (não há dolo de dano tal como no art. 131 do CP).

·         Ação Penal: pública condicionada a representação em regra Art. 225 do CP.

·         Mesmo nos casos do §§ 1º e 2º (resulta lesão corporal grave ou morte) sob a regra do art. 24 § 1º do CPP a legitimação para a representação é do C.A.D.I.

·         Há ação do PGR pedindo a inconstitucionalidade do art. 225, caput, sem redução de texto.

·         Menor de 18 anos ou pessoa vulnerável, a ação é pública incondicionada art. 225, parágrafo único.

·         Súmula 608 do STF- controvérsia:

·         Quando o estupro é praticado com violência real.

• Antes da súmula era ação privada;
• Com a súmula passou a ser ação penal incondicionada;
• Com as novas alterações é de ação pública condicionada à representação.
• 9 - Formas qualificadas §§ 1^º e 2º do CP.
• 1 -  Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave, art. 213, § 1º primeira parte.
• A lesão tem que resultar da violência e deve ser grave ou gravíssima.
• Se produzida em terceiro haverá outro crime e não a qualificadora.
• 2 -  Se a vítima é maior de 14 anos e menor de 18 anos, art. 213, § 1º segunda parte.
• Pode haver erro de tipo caso o agente não saiba da idade.
• 3 – Se do estupro resulta morte, art. 213 § 2º do CP.
• Se resulta morte de terceiro podemos falar em estupro com 121, § 2º, V.
• Em concurso com o § 1º prevalece o § 2º  sem prejuízo de análise § 1º nas circunstâncias judiciais.
• 9.1 – Elemento subjetivo nas formas qualificadas
• Deve haver dolo no emprego da violência e ao menos culpa no resultado.
• Não é qualificado em caso fortuito ou força maior. Exemplos:
• a) “A” estupra “B” em uma floresta, e em seguida cai um árvore sobre a vítima;
• b) “A” estupra “B” no interior de um automóvel que se encontra estacionado na via pública, o qual é abalroado por outro veículo, causando amputação de uma perna da vítima;
• Quanto ao resultado, pode haver dolo quanto a este ou é crime preterdoloso?
• a) Nucci: o resultado pode ser a título de dolo ou de culpa;
• b) Prado, Luiz Regis: O crime é preterdoloso. Dolo no resultado, art.  121, § 2º, V.
•     
• Tentativa de estupro e superveniência de resultado agravador:  Duas posições:
• Estupro qualificado consumado – Luiz Régis Prado (majoritária)
• Tentativa de Estupro qualificado consumado  - Rogério Greco.
• Ex.: A agride B com a intenção de manter relação sexual, B consegue se desvencilhar e fugir, momento em que atravessa movimenta via e é atropelada, vindo a óbito em razão do acidente.
• Estupro e importunação ofensiva ao pudor (art. 61 do Dec. Lei 3.688-1941
• Consiste em palavras ofensivas ou atos libidinosos sem violência ou grave ameaça. Ex. passar a mão nas nádegas.
• Art. 214: revogado (princípio da continuidade normativa)
• Art. 215. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima:
• Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.
• Parágrafo único. Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa.

·         É crime simples, comum, material ou causal, forma livre, instantâneo, comissivo, unissubjetivo e plurissubsistente.

·         É conhecido como estelionato sexual.

·         Elemento normativo: conjunção carnal e atos libidinosos

·         Núcleo do tipo: “ter” conjunção carnal e “praticar” atos libidinosos

·         Falha legislativa: não previu a situação da vítima praticar em si ou no agente atos libidinosos.

·         A Fraude é a aplicação do artifício ou do ardil para enganar a vítima. Exs.:

• Mulher que mantém conjunção carnal com curandeiro por ser convencida por este que somente assim os espíritos negativos abandonariam seu corpo;
• Falso médico que se vale da suposta profissão para realizar exames íntimos nas vítimas;
• Rapaz que se aproveita de seus traços físicos e mantém relação sexual com namorada de seu irmão gêmeo;

·         Ou outro meio que dificulte ou impeça a livre manifestação da vítima.

·         Este meio deve retirar ou diminuir a capacidade de escolha da vítima!

·         Ex.: embriaguez incompleta (se completa caracteriza estupro de vulnerável).

·         O meio fraudulento tem que ser idônea e analisada no caso concreto.

·         Percepção da fraude durante o ato sexual?

·         Duas situações: É atípico (se há consentimento posterior) ou há estupro.

·         Conjunção carnal e outro ato libidinoso de forma sucessiva contra a mesma vítima?

·         Ver art. 213.

·         Sujeito ativo: comum (exceção: conjunção carnal)

·         Sujeito passivo: Qualquer um desde que não seja vulnerável.

·         Prostituta ou prostituto? Se o agente contrata programa com intenção de pagar por ele, e após prestação do serviço foge? 

·         Objeto jurídico: liberdade sexual

·         Objeto material: pessoa física.

·         Elemento subjetivo: dolo.

·         Consumação: introdução parcial ou total do pênis na vagina ou prática de qualquer ato sexual.

·         Tentativa: admite.

·         Ex.: Oftalmologista que pede para a paciente tirar a roupa a fim de examiná-la melhor, a vítima o faz e antes que ele toque a vítima em suas partes íntimas é impedido pelo diretor do hospital.

·         Ação Penal: Pública condicionada à representação.

·         Exceção: art. 225, caput, menor de 18 anos.

·         Assédio sexual (Incluído pela Lei nº 10.224, de 15 de 2001)

·         Art. 216-A. Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função." Pena - detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos.

·         Parágrafo único: (vetado).

·         § 2^o A pena é aumentada em até um terço se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos.

·         Crime comum, formal, comissivo, instantâneo, unissubjetivo e plurissubisistente.

·         Objeto jurídico: liberdade sexual relacionada ao exercício do trabalho.

·         Objeto material: pessoa

·         Núcleo do tipo: “constranger”

• Condição clara para manter no emprego;
• Influir nas promoções de carreira;
• Prejudicar o rendimento profissional, humilhar, insultar ou intimidar.

·         Dever ser sério e não mero gracejo.

·         Deve ser em razão da relação laborativa decorrente de:

• Exercício de emprego, cargo ou função entre o superior hierárquico e o subalterno na Administração pública;
• Entre ascendente e subordinado nas relações de direito privado.
• Sujeito ativo: Crime próprio – somente superior hierárquico ascendente da vítima.
• Sujeito passivo:  Pessoa em relação inferior ao superior hierárquico ou ascendente.
• Professores e alunos, líderes religiosos e seguidores?
• Não há relação derivada de relação de emprego, cargo ou função.
• Prostituta pode ser vítima?
• Ex.: Chefe descobre que funcionária realiza programas sexuais durante o período noturno, então a constrange para fins sexuais ameaçando contar seu segredo ao presidente da empresa.
• Elemento subjetivo: dolo, com o fim de obter vantagem ou favorecimento sexual.
• Consumação: crime formal, o favorecimento ou vantagem sexual é mero exaurimento.
• Tentativa: admite.
• Ex.: E-mail do chefe à secretaria que não chega ao destino por problema no servidor não chega ao destinatário.
• Ação penal: pública condicionada à representação.
• É infração penal de menor potencial ofensivo.
• Exceção: art. 225, parágrafo único – menor de 18 anos.
• Causas de aumento de pena de até um terço se a vítima é menor de 18 anos – Art. 216 – A § 2º do CP – (MAIOR POTENCIAL OFENSIVO)
• Se menor de 14 anos, caracterizará estupro ou tentativa de estupro de vulnerável.
• Paixão?
• Não pode haver constrangimento, pois caso contrário, estaremos diante de crime. Art. 28, I do Código Penal.

Slides disponibilizado pelo Professor Edson Florêncio de Souza