Segundo Amauri Mascaro Nascimento, “a despedida indireta é a rescisão do contrato de trabalho pelo empregado, tendo em vista justa causa praticada pelo empregador. Como dificilmente o empregador admitirá a justa causa de que é acusado pelo empregado, a despedida indireta é seguida de processo judicial em que este pede o seu reconhecimento e a condenação daquele aos pagamentos devidos”.
Segundo o art. 483 da CLT, o empregado poderá considerar
rescindido o contrato:
a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por
lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato;
b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores
hierárquicos com rigor excessivo;
c) correr perigo manifesto de mal considerável;
d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato;
e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou
pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama;
f) o empregador ou seus prepostos ofenderem-no
fisicamente, salvo em caso de legítima defesa, própria ou
de outrem;
g) o empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por
peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a
importância dos salários.
O empregado poderá suspender a prestação dos serviços ou rescindir
o contrato, quando tiver de
desempenhar obrigações legais, incompatíveis com a continuação do
serviço.
Nas hipóteses das letras d e g, poderá o empregado pleitear a
rescisão de seu contrato de trabalho e o pagamento das respectivas
indenizações, permanecendo ou não no serviço até final decisão do
processo.
AVISO PRÉVIO
A origem do aviso prévio é do Direito Civil e Comercial. Foi
regulamentado pela Lei n. 62/35 como direito unilateral do
empregado de comunicar a sua intenção de rescindir o contrato
de trabalho. Em 1943, o aviso prévio foi regulamentado na CLT
como direito recíproco das partes, nos arts. 487 e 490,
posteriormente, o aviso prévio de no mínimo trinta dias foi
elencado como direito dos trabalhadores no art. 7º, XXI, da CF.
Em 2011, a Lei n. 12.506 regulamentou o aviso prévio
proporcional ao tempo de serviço.
Alice Monteiro de Barros conceitua o aviso prévio
como “comunicação que uma parte faz a outra,
avisando-lhe que pretende proceder a dissolução do
contrato de trabalho por prazo indeterminado. É um
instituto jurídico bilateral, podendo ser concedido
tanto pelo empregado como pelo empregador,
dependendo de quem toma a iniciativa da ruptura
do contrato”.
•Amauri Mascaro Nascimento destaca o caráter tríplice
do aviso prévio: comunicação, tempo e pagamento.
•O instituto do aviso prévio atende, portanto, a tripla
finalidade: a) de pré-aviso da intenção de romper o
pacto; b) fixa o prazo para término do contrato de
trabalho; e c) gera o direito ao pagamento do salário
do respectivo período.
O aviso prévio é cabível nas seguintes hipóteses:
despedida sem justa causa, despedida indireta, pedido de
demissão, despedida por comum acordo entre as
partes e na despedida do empregado em face da
extinção do estabelecimento.
É devido pela metade em caso de despedida por culpa
recíproca e comum acordo entre as partes. Não é devido
em caso de justa causa.
LEI 12.506/2011
Em 1988, a Constituição Federal elencou, como direito do
trabalhador urbano e rural, a concessão de aviso prévio
proporcional ao seu tempo de serviço, sendo no mínimo de
trinta dias, nos termos da lei (art. 7º, XXI).
OJ 84 da SDI- I - Aviso prévio.
Proporcionalidade. CANCELADA
A proporcionalidade do aviso prévio, com base no tempo
de serviço, depende da legislação regulamentadora, posto que
o art. 7º, inc. XXI, da CF/1988 não é auto-aplicável.
Contudo, esta falta de regulamentação do
direito dos trabalhadores ao aviso prévio
proporcional ao tempo de serviço motivou a
impetração de pelo menos quatro Mandados de
Injunção (MI) no STF (MI 943, 1011, 1074 e 1090)
com o objetivo de suprir a lacuna deixada pelo
legislador ordinário.
• Em junho de 2011, no julgamento do processo MI 943 no STF,
o ministro relator do processo declarou em seu voto que
entendia procedente o mandado, mas que sugeria a suspensão
do julgamento para melhor exame das hipóteses possíveis.
•Logo após, o Congresso Nacional agilizou a aprovação da Lei n.
12.506. A referida lei foi aprovada em 11 de outubro de 2011,
regulamentando o aviso prévio proporcional ao tempo de
serviço previsto no art. 7º, XXI, da CF.
Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.
Art. 1o O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa.
Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.
SÚMULA 441 DO TST
Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
AVISO PRÉVIO. PROPORCIONALIDADE -
O direito ao aviso prévio proporcional ao tempo de
serviço somente é assegurado nas rescisões de
contrato de trabalho ocorridas a partir da
publicação da Lei nº 12.506, em 13 de outubro de
2011.
A maioria da doutrina trabalhista entende que o aviso
prévio proporcional ao tempo de serviço é um direito
somente do empregado, uma vez que previsto
expressamente no art. 7º da CF.
Portanto, caso a iniciativa de extinção do contrato de
trabalho seja do empregado, ele continuaria somente
obrigado a cumprir o aviso prévio mínimo de trinta dias,
independentemente do seu tempo de serviço.
LEI 12.506/2011
O Ministério do Trabalho e Emprego se manifestou acerca das
lacunas trazidas pela Lei 12.506/2011 através da Circular
10/2011.
O entendimento contido nesta circular foi re-ratificado pelo
MTE através da nota técnica CGRT/SRT/MTE no. 184/2012.
A retificação de entendimento, é relativa ao acréscimo de 3
(três) dias por ano de serviço prestado ao mesmo empregador,
que computar-se-á a partir do momento em que a relação
contratual supere um ano na mesma empresa.
AVISO PRÉVIO
O empregador pode optar em conceder aviso prévio
indenizado ou trabalhado.
O principal efeito do aviso prévio indenizado é que o
tempo de serviço irá integrar o contrato de trabalho para
todos os efeitos legais.
A data da baixa na CTPS do trabalhador deverá ser aquela
correspondente ao último dia de aviso prévio (OJ 82 da SDI
–I do TST)
NOVO PRAZO PARA PAGAMENTO DAS VERBAS RESCISÓRIAS
O parágrafo 6º do Artigo 477 da CLT, antes da reforma trabalhista,
estabelecia prazos diferenciados para o pagamento das verbas rescisórias de
acordo com a forma do contrato e da rescisão, ou seja:
“O pagamento das parcelas constantes do instrumento de rescisão ou recibo
de quitação deverá ser efetuado nos seguintes prazos:
a) até o primeiro dia útil imediato ao término do contrato; ou
b) até o décimo dia, contado da data da notificação da demissão, quando da
ausência do aviso prévio, indenização do mesmo ou dispensa de seu
cumprimento”.
Independentemente do tipo de aviso prévio, após a reforma trabalhista, o
prazo para pagamento das verbas rescisórias será único: 10 (dez) dias do
término do contrato de trabalho (art. 477 da CLT, parágrafo 6º).
AVISO PRÉVIO CUMPRIDO EM CASA
• Maurício Godinho Delgado explica a origem do aviso prévio
cumprido em casa: “Não existe um terceiro tipo de aviso prévio
regulado pela CLT. Entretanto, a prática cotidiana empresarial
tentou gestar uma modalidade de cumprimento alternativo do
instituto jurídico, com o intuito de dilatar o prazo para
pagamento das verbas rescisórias: trata-se do suposto aviso
prévio cumprido em casa. Ou seja, o pré-aviso não era
laborado, sequer indenizado, ficando o trabalhador em sua
residência à disposição do empregador”.
O TST tem entendido que o prazo para pagamento das verbas
rescisórias em caso de aviso prévio cumprido em casa é o
mesmo do aviso prévio indenizado, segundo OJ 14 da SDI.I do
TST, contudo, com a unificação do prazo para pagamento das
verbas rescisórias trazida pela Reforma Trabalhista, tal
discussão tenderá a desaparecer, pois independentemente do
tipo de aviso prévio, o prazo para pagamento das verbas
rescisórias será único: 10 (dez) dias do término do contrato de
trabalho (art. 477 da CLT, parágrafo 6º).
Se o aviso prévio for trabalhado, o empregado poderá optar, no caso
do aviso prévio trabalhado, a redução do seu horário em duas horas
ou faltar ao serviço 7 dias corridos (art. 488 da CLT).
Não é válida a substituição das duas horas diárias pelo pagamento
como horas extras pelo empregador. Nesse sentido a Súmula 230 do
TST:
Súmula 230. É ilegal substituir o período que se reduz da jornada de
trabalho, no aviso prévio, pelo pagamento das horas
correspondentes.
Se o empregado apresentar pedido de demissão, será obrigado
a cumprir o aviso prévio também. Caso não o cumpra, poderá o
empregador descontar o referido valor.
O pedido de dispensa do seu cumprimento não exime o
empregador de pagar o valor respectivo, salvo comprovação de
haver o prestador dos serviços obtido novo emprego (Súmula
276 do TST).
Maurício Godinho Delgado entende que “neste caso
específico, a liberação do cumprimento do aviso prévio pelo
empregado, sendo atendido, constitui ajuste mais benéfico
ao obreiro, isentando-lhe de obrigação legal e contratual,
razão por que possui plena validade jurídica. Noutras
palavras, o critério restritivo da Súmula 276 do TST aplicase
basicamente às despedidas pelo empregador, mas não
aos pedidos de demissão pelo empregado”.
No curso do aviso prévio, poderá o empregado ser demitido por justa
causa, segundo os arts. 490 e 491 da CLT, e da Súmula 73 do TST:
Art. 490. O empregador que, durante o prazo do aviso prévio dado ao
empregado, praticar ato que justifique a rescisão imediata do
contrato, sujeita-se ao pagamento da remuneração correspondente
ao prazo do referido aviso, sem prejuízo da indenização que for
devida.
• Súmula 73. A ocorrência de justa causa, salvo a de abandono de emprego, no decurso do prazo do aviso prévio dado pelo empregador, retira do empregado qualquer direito às verbas rescisórias de natureza indenizatória.
•Francisco Antônio de Oliveira ressalta que “bem agiu o julgador, já que o
abandono do emprego constitui falta sem o poder e a intensidade de desdizer o
aviso prévio já concedido. E em verdade não abandona o emprego, cujo
contrato já estava se rescindindo, dependendo do decurso do aviso prévio.
Abandona apenas o período do pré-aviso”.
RECONSIDERAÇÃO DO AVISO PRÉVIO
No curso do período do aviso prévio haverá possibilidade
de reconsideração do mesmo, sempre que a outra parte
concordar, continuando o contrato a viger normalmente
(art. 489 da CLT).
O pedido de reconsideração poderá ser expresso ou tácito.
DOENÇA DURANTE O AVISO PRÉVIO
Em caso de doença do empregado no curso do aviso prévio,
a doutrina e jurisprudência trabalhista entendem que o
contrato de trabalho deve ser suspenso e os efeitos da
dispensa somente se concretizarão depois de expirado o
benefício previdenciário, nos termos da Súmula 371 do TST:
Súmula 371. A projeção do contrato de trabalho para o
futuro, pela concessão do aviso prévio indenizado, tem
efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no
período de pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas
rescisórias. No caso de concessão de auxílio-doença no
curso do aviso prévio, todavia, só se concretizam os efeitos
da dispensa depois de expirado o benefício previdenciário.
Alice Monteiro de Barros explica que o raciocínio está em
consonância com a finalidade do aviso prévio: “...pois se o
empregado encontra-se em gozo de auxílio--doença não
poderá procurar novo emprego. Logo, cessado o benefício
previdenciário, o prazo restante do aviso prévio recomeça a
fluir, permitindo ao empregado a procura de um novo
emprego”
Fonte: Profa Dra. Adriana Calvo / Site: www.calvo.pro.br E-mail: adriana@calvo.pro.br
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