DANIELA BERNARDO
VIEIRA DOS SANTOS[1]
Considerando
que a sistemática de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica
não é um assunto muito conhecido dos profissionais da área jurídica e visando
facilitar o entendimento sobre tese da ilegalidade da cobrança do ICMS sobre a
TUST e TUSD. Este artigo tem o escopo de apresentar orientações básicas para a
todos que pretendem entender como a recuperação de ICMS cobrado sobre as taxas
incidentes na conta de energia elétrica, denominadas TUST e TUSD.
A comercialização da
energia elétrica no Brasil é submetida à regulação pelo Poder Público (Lei nº
10.848/2004, Lei nº9.648/98 e Lei nº 9.074/95). Sendo assim, a geração,
transmissão e distribuição de energia elétrica são reguladas pela Agência
Nacional de Energia Elétrica (Aneel), sendo que a legislação aplicável estabelece,
basicamente, dois tipos de consumidores de energia elétrica: consumidores
cativos e consumidores livres.
Entende-se como
consumidores livres aqueles
que podem contratar a compra de energia diretamente de geradores, comercializa-
dores ou importadores desse bem, por meio de negócio jurídico realizado no
Ambiente de Contratação Livre (ACL). Já os consumidores cativos adquirem
energia de um distribuidor local de forma compulsória, sujeito a tarifas
regulamentadas.
Em virtude dos contratos
de transmissão ou distribuição, os consumidores livres estão sujeitos ao
recolhimento dos encargos denominados de TUST e TUSD .As referidas normas determinam que o
consumidor livre é o responsável pelo pagamento do ICMS devido na transmissão e
distribuição dos serviços de fornecimento de energia elétrica. Contudo, a
cobrança não tem amparo legal ou constitucional, pois, segundo a Constituição
Federal, o ICMS é um imposto incidente sobre as operações relativas à
circulação de mercadorias (e serviços de transporte e comunicação), nos termos
do artigo 155, inciso II.
Dessa forma, a energia
elétrica foi considerada mercadoria para fins de incidência do ICMS pela
Constituição Federal, conforme interpretação do artigo 155, parágrafo 2º,
inciso x, alínea “b” e parágrafo 3º.
Logo, pode-se concluir que
não se deve equiparar os encargos de distribuição e transmissão pagos pelos
consumidores livres a uma mercadoria, na medida em que não se confundem com a
venda da energia, sendo apenas etapas necessárias ao fornecimento de energia
elétrica.
Entretanto, como se trata
de um tributo estadual, cada Estado possui uma sistemática e alíquotas para a
cobrança. Logo as normas
estaduais de qualquer natureza (legislativa ou administrativa) não podem se
sobrepor à Constituição Federal, nem às leis complementares de normas gerais.
Dessa forma a TUST e TUSD
não podem ser vistas e nem cobradas como venda de mercadoria ou um serviço de
transporte, pois, trata-se apenas uma operação interna entre produtores e
distribuidores de energia.
Tal entendimento se aplica
desde à pessoa física, consumidor comum de energia elétrica, até grandes
empresas, com a ressalva daquelas que já utilizam o ICMS pago na conta de
energia como crédito nas suas operações seguintes que incidam esse tributo.
Portanto, conforme a
liminar concedida pelo STJ, é legitimo o contribuinte de fato para a
contestação do ICMS, em casos também atinentes ao setor energético, quando
declarou, em ações propostas por grandes consumidores de energia, a
não-incidência do imposto sobre a demanda reservada (1ª Turma, REsp. nº
222.810/MG, Rel. para o acórdão Min. JOSÉ DELGADO, DJ 15.05.2000; 2ª Turma,
REsp. nº 343.952/MG, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ 17.06.2002).
REFERÊNCIAS
BATTILANA,
Leonardo Augusto Bellorio. Tribunais
reconhecem a não incidência de ICMS sobre encargos de energia elétrica.
Disponível em:
http://www.conjur.com.br/2015-nov-22/tribunais-reconhecem-nao-incidencia-icms-encargos-energia-eletrica#author>.
Acesso em 27 de julho de 2018.
RELVAS,
Marcos. Cobrança de ICMS na conta de
energia elétrica e o princípio da seletividade. Disponível em: https://www.ibijus.com/blog/234-cobranca-de-icms-na-conta-de-energia-eletrica-e-o-principio-da-seletividade.
Acesso em 27 de julho de 2018.
SANTIAGO,
Igor Mauler. A exigência de ICMS sobre
as tarifas de uso dos sistemas de transmissão e de distribuição de energia
elétrica (tust e tusd). Aspectos regulatórios, tributários e processuais.
Disponível em: <http://sachacalmon.com.br/publicacoes/artigos/a-exigencia-de-icms-sobre-as-tarifas-de-uso-dos-sistemas-de-transmissao-e-
distribuicao-de-energia-eletrica-tust-e-tusd-aspectos-regulatorios-tributarios-e-processuais/>
Acesso em 21 de julho de 2018.
[1]
Bacharela em Direito pela UNESC - Faculdades Integradas de Cacoal em 2014,
Advogada inscrita na Ordem dos Advogados do Brasil desde 2015, Pós Graduada em
Didática e Metodologia do Ensino Superior pela FACIMED - Faculdade Ciências
Biomédicas de Cacoal, Pós Graduada em Direito e Processo do Trabalho pela
FAROL- Faculdade de Rolim de Moura em 2016, Especializanda em Direito e
Processo do Trabalho - Atualização com a Reforma Trabalhista pela Universidade
Estácio de Sá/ CERS em 2018.
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