Resumo das aulas de Direito Administrativo II

 2° Bimestre

Direito Administrativo – Servidores  Públicos.

-          Servidor Estatal (Servidor Público)

            É todo aquele que atua no Estado, seja na Administração direta, seja na indireta. Se ele atua na União, no Estado, no Município, no Distrito Federal, na Fundação, na autarquia, na empresa pública e na sociedade de economia mista, ele é chamado de servidor estatal.

                 São divididos em duas categorias:

      Servidor Público

     Se ele atua em pessoa Jurídica de Direito Público (Administração direta, autarquias e fundações públicas) – Vai ser Servidor Público – Só será servidor se atuar em pessoa jurídica de direito público. 

    Quando o agente público atuar em um ente privado,( empresa de economia mista, fundação e ou autarquia, será estatutário, celetista ou outro regime? 

         Vamos a um breve histórico sobre o que aconteceu de 1988 para cá.  

    1988 – O texto original da CF erigiu o RJU. Só era possível um regime. O servidor público, em 1988, no texto original da CF, estava sujeito ao regime jurídico único, significando dizer: um só regime.

    Com o passar dos anos, os entes escolheram o regime estatutário preferencialmente. Não existia obrigatoriedade quanto ao regime estatutário. Havia obrigatoriedade quanto ao único. 

     Assim, como o estatutário traz mais garantias, foi o que prevaleceu, mas não havia obrigatoriedade. No âmbito federal valeu estatutário, o estadual (na maioria dos Estados). No municipal, a maioria dos municípios adotou o regime celetista. Então, vê-se que não havia obrigatoriedade de ser o estatutário, não obstante tenha prevalecido.

    

     Veio a EC 19/98, que trouxe a chamada Reforma Administrativa e altera o art. 39, da Constituição, abolindo a exigência de RJU e passando a admitir o chamado regime múltiplo: os dois regimes são possíveis ao mesmo tempo, é dizer, na mesma pessoa jurídica, eu posso ter mais de um regime.

     A partir da EC 19, então, passa a valer no Brasil o regime múltiplo, significando que na mesma pessoa jurídica eu posso ter mais de um regime. Portanto, se o ente criasse cargo, o ente teria regime estatutário. Se o ente criasse, emprego, teria regime celetista. Então, era possível servidores titulares de cargo e servidores titulares de emprego coexistindo na mesma pessoa jurídica.

     Quem decidia se era cargo ou emprego, era a lei de criação. Se a lei criasse cargo, o regime seria estatutário, se criasse emprego, seria celetista. Os entes, então, começaram a misturar os dois regimes. A União que tinha cargo, começou a criar emprego, os municípios que tinham emprego começaram a criar cargo.

A ADI 2135 discute a matéria no STF, discutia-se sobre a inconstitucionalidade do processo legislativo da EC 19. Em regra, o processo de emenda passa pelas duas casas e é aprovado em dois turnos em cada Casa.

 Quando esse projeto foi à segunda casa e sofreu alteração, ele deveria ter voltado, novamente para a primeira Casa para nova votação, mas não voltou. Assim, o processo legislativo da EC-19 desrespeitou a regra constitucional. O Supremo decidiu que a EC19, nesse ponto, é inconstitucional.

 Reconhece a inconstitucionalidade formal do dispositivo (porque não foi aprovado pelas duas Casas em dois turnos). O Supremo declarou inconstitucional, afastando, portanto, o regime múltiplo. Com a declaração de inconstitucionalidade estabelece-se no Brasil o RJU novamente. 

Nesse sentido, a EC foi declarada inconstitucional, voltamos ao texto original, ao RJU. E isso significa que tem que ser estatutário? Não. Tem apenas que ser único. Nosso regime volta a ser único, não significando necessariamente estatutário. Prevalece a posição de que o regime é único, sendo que o regime deve, preferencialmente, ser o estatutário.

Importante: Não tenho informação de que STF tenha julgado o mérito da decisão. A decisão aconteceu em sede de cautelar de ADI. Que efeitos têm? Será aplicada ex tunc ou ex nunc? Em regra, uma cautelar em ADI produz efeitos nunc. Excepcionalmente, o Supremo pode dar efeitos ex tunc, mas não é a regra.

O STF julgou com efeitos nunc, ou seja, daqui para frente não pode mais misturar. Mas e quem já misturou? Sobre isso, o Supremo vai decidir no mérito da ação, que ainda não aconteceu conforme informe anteriormente, e talvez não venha nem tão cedo.

Recapitulando: Hoje no Brasil tem que ser um regime só, não precisa ser estatutário, só se admite um regime (ou celetista ou estatutário) naquela pessoa jurídica.

Essa expressão funcionário público que você encontra em alguns doutrinadores, em algumas decisões judiciais, nada mais é do que o servidor público estatutário, servidor público titular de cargo, pois, a lei não fala mais em funcionário público, se a Constituição não fala mais, é bom evitar essa terminologia.

  Empregado Público

            Atuam nas pessoas privadas. São servidores de entes governamentais de direito privado: empresas públicas, sociedades de economia mista e fundação pública de direito privado. Serão celetistas ou estatutários?

O regime estatutário só existe em pessoa jurídica de direito público. Se essa pessoa jurídica é de direito privado, o regime tem que ser o regime celetista. Nesse caso, o servidor, agente governamental de direito privado, também chamado de empregado está sujeito ao regime da CLT. 

Por que esse empregado ainda se confunde com o servidor público?  Esses servidores não são servidores públicos, mas se equiparam aos servidores públicos em alguns aspectos, são situações em que há equiparação:

Tem que prestar concurso público;

Está sujeito ao regime da não-acumulação.

Está sujeito ao teto remuneratório – mas a própria CF traz ressalva. Se essa pessoa jurídica vive dos próprios recursos, não depende de repasse para custeio, não precisa respeitar o teto. Se ela caminha com as próprias pernas, não precisa respeitar o teto.

Está sujeito à Lei de Improbidade (Lei 8.429/92) – São considerados agentes públicos para a improbidade administrativa.

Está sujeito à Lei Penal – O art. 327, do CP usa a expressão funcionário público.

Está sujeito aos remédios constitucional porque são equiparados aos servidores públicos.

Para que o sujeito entre na empresa pública, vai ter que prestar concurso público. Mas e para ser exonerado? 

A entrada é a porta do concurso. Mas e para mandar embora? Se o sujeito presta concurso, ele tem que ter, ao menos, um processo administrativo. Mas essa não é a orientação da nossa jurisprudência. 

O TST é quem decide sobre as relações celetistas: a dispensa, então, está de acordo com a Súmula 390, do TST, segundo a qual os servidores não gozam da estabilidade do art. 41. 

     Diz a súmula que se ele é empregado de empresa pública e de sociedade de economia mista, não tem estabilidade do art. 41, da CF. 

     O próprio TST conclui: Já que não tem estabilidade, sua dispensa será imotivada, mas a súmula tem duas partes, uma para as sociedades de economia mista e empresas públicas e outra parte para as autarquias. 

Vejamos –

Súmula nº 390 - TST - Res. 129/2005 - DJ 20, 22 e 25.04.2005 - Conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 229 e 265 da SDI-1 e da Orientação Jurisprudencial nº 22 da SDI-2.

Estabilidade - Celetista - Administração Direta, Autárquica ou Fundacional - Empregado de Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista

 

I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 265 da SDI-1 - Inserida em 27.09.2002 e ex-OJ nº 22 da SDI-2 - Inserida em 20.09.00)

II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 229 - Inserida em 20.06.2001)

           

            Particular em colaboração

            Particular em colaboração é aquele particular que não perde a qualidade de particular, mas que, num dado momento, exerce função pública (jurados no tribunal do júri, mesário em eleição). Ele pode colaborar com o Estado de forma obrigatória: não tem saída. Entra na categoria de particular em colaboração requisitado. 

Requisitados são os convocados a participar. A participação é obrigatória: mesário na eleição, serviço militar obrigatório, jurado no tribunal do júri

Há particulares que são livres quanto à vontade. Nesse caso, são voluntários, quando participam de livre e espontânea vontade (médicos voluntários, por exemplo). O voluntário é que ajuda, o que coopera por livre e espontânea vontade. 

Importante observar, porque há doutrinadores que falam em esponte própria, significando livre e espontânea vontade. Maria Sylvia fala assim: voluntário ou esponte própria. Hely Lopes Meirelles se referia a eles como agentes honoríficos. Fundação Carlos Chagas usa essa expressão que, nada mais é o particular em colaboração que vai exercer função pública de livre e espontânea vontade.

Há, nessa lista, o presidente do Conselho de Medicina, de Engenharia, de Contabilidade. Dirigentes de órgão de classe também são incluídos nessa lista (são esponte própria, agentes honoríficos ou voluntários).

Aqui também estão os agentes que atuam nas concessionárias e permissionárias de serviço público. Estamos falando do motorista, aquele que está efetivamente prestando o transporte coletivo. Esses são chamados de particulares em colaboração. Os que estão nas prestadoras de serviço público (permissionárias e concessionárias). 

  

Delegação de função – É situação a parte. Aqui entra o serviço notarial. Quem é delegado de função e como entra essa história do serviço notarial no Brasil? Desde 1988, a CF estabeleceu no art. 236 o serviço notarial que, pela nossa CF é situação a parte, única, que não se mistura com nenhuma outra.

A delegação de função pressupõe o serviço notarial, hipótese única que só é aplicável para o serviço notarial. A previsão está no art. 236. Os cartórios extrajudiciais tem natureza privada hoje. Prestam serviço público, mas têm natureza privada. O oficial do cartório está sujeito às regras do concurso público. Alguns Estados não fizeram concurso ainda. Cada ente pode legislar sobre isso. Mas o CNJ está pressionando o concurso.

             - Particulares em colaboração – São particulares que praticam atos oficiais. Alguns particulares recebem o serviço direto do texto constitucional e aqui vamos encontrar esse particular que presta ensino e saúde. É chamado de particular em colaboração. Exercem função pública (dirigente do hospital privado, da universidade privada), prestando serviço público, com titularidade direto da Constituição.

CONCURSO PÚBLICO

            Quais são as portas de entrada para o serviço público no Brasil hoje? Estrangeiro pode ser servidor público? A Constituição fala que podem ser servidores públicos os brasileiros e os estrangeiros na forma da lei. Essa é a idéia de acessibilidade hoje.  

A situação do estrangeiro já existe há algum tempo. Nós recebíamos estrangeiros (professores, pesquisadores) em universidades públicas e não tínhamos como encaixá-lo em nossa Administração, não tínhamos como pagá-lo. 

A partir da EC 19 a situação fica resolvida. Hoje os estrangeiros podem ser servidores públicos na forma da lei. O que já está regulamentado nesse aspecto hoje? Está regulamentada a situação dos pesquisadores e professores estrangeiros nas universidades públicas.

Qual vai ser a porta de entrada desses servidores? O concurso, em regra. Para ser servidor público no Brasil, vai ter que prestar concurso. Excepcionalmente, o concurso não acontece. Não precisa. E quais são as situações em que o sujeito não precisa de concurso?

           

Exceções à regra do concurso público

a)        Mandato eletivo – escolha é por eleição. O sujeito não precisa prestar concurso.

b)        Cargo em comissão – o cargo em comissão é aquele de livre escolha e livre exoneração. É a chamada exoneração ad nutum. Era chamado antigamente de cargo de confiança. Em 1988 ganhou o nome cargo em comissão.

Cargo em comissão x função de confiança

            Cargo Público - Significa um lugar na estrutura, no quadro da Administração. Cargo significa para a Administração um conjunto de atribuições mais responsabilidades somando a um lugar na estrutura da Administração, no quadro da administração. Atribuições + responsabilidades + lugar no quadro da Administração.

Esse lugar vamos chamar de posto (não é o endereço, um lugar físico, mas um lugar na estrutura). Se o sujeito tem atribuições + responsabilidades + lugar no quadro da Administração, ele tem um cargo.

Se o cargo é chamado de cargo em comissão ou cargo de confiança, tem-se que o cargo em comissão é baseado na confiança.

O cargo em comissão tem toda a sua relação baseada na confiança. Serve para direção, para chefia e para assessoramento. Quem pode ocupar cargo em comissão no Brasil? Qualquer pessoa. Aqui não existe qualquer exigência prévia. É de livre exoneração e livre nomeação. Baseado na confiança. O estatuto exige apenas maioridade civil, ser alfabetizado. 

Qualquer pessoa pode ocupar, ressalvado um limite mínimo para quem está na carreira. 

Cargo de carreira é efetivo. Presta serviço, que há plano de ascensão funcional, crescimento. 

Esse limite mínimo para ser ocupado por quem tem cargo efeito resguarda a continuidade do serviço na dança das cadeiras.

O servidor deixa a carreira e assume o cargo em comissão. Ele não vai exercer os dois ao mesmo tempo. Ele se afasta, vai assumir o cargo em comissão com a remuneração do cargo em comissão. Ao ser exonerado, retorna ao cargo de origem com o salário do cargo de origem.

Função de confiança – O constituinte não premiou função. Ele disse que função é o conjunto de atribuições + responsabilidade. Somente isso. A função, por si só, não tem um lugar no quadro. Não tem posto. Não tem lugar na estrutura da Administração. Se o servidor não tem lugar no quadro, onde ele entra? Ele ficaria jogado, solto, na estrutura da Administração.

Para evitar isso, o constituinte disse que não pode função, salvo a de confiança. Foi a única função mantida pela nossa Constituição: a função de confiança. É de direção, de chefia e de assessoramento. Mas quem pode ocupar? Função engloba só atribuição e responsabilidade. Não tem quadro. 

Se é assim, a função de confiança só pode ser atribuída a quem tem cargo efetivo, ou seja, a quem já tem um lugar no quadro, na estrutura da Administração. Então, vai ganhar uma função, uma responsabilidade a mais, mas já está no quadro da Administração. 

Quando falamos em cargo em comissão, vemos que é diferente da função de confiança. Pode ser ocupado por qualquer pessoa, reservado um limite mínimo para servidores de carreira por conta do princípio da continuidade e, por outro lado, função de confiança só pode ser atribuída a quem já tem cargo efetivo. 

Se o sujeito já tem um cargo efetivo (prestou concurso) e se é assim, significa que ele tem atribuições + responsabilidade + posto. É esse titular de cargo efetivo que pode ganhar função de confiança. 

O que é função? O que significa? Atribuições + responsabilidade. O servidor vai continuar com as atribuições e responsabilidades que exercia e vai continuar com o seu lugar. Ele ganha a função, significando um plus nas suas atribuições, nas suas responsabilidades. E se é assim, ele vai ter plus na sua remuneração. 

O que significa? Qual a verba que é paga para compensar a função de confiança, o acréscimo para compensar? É chamado de gratificação por função de confiança. É um plus nas suas responsabilidades. O servidor continua recebendo a remuneração dele e vai ter a mais uma gratificação, que é a gratificação por função de confiança. Isso é diferença do cargo em comissão.

Ele só vai receber a remuneração do cargo. Ele se afasta do cargo de origem, vai assumir o cargo em comissão e recebe a remuneração do cargo.

c)        Contratos Temporários em comissão – são escolhidos via processo seletivo simplificado, ficam um tempo determinado e depois vão embora. Não precisam prestar concurso. O temporário deve ocorrer em caso excepcional e interesse público, e enquanto durar a anormalidade. 

Venceu a anormalidade, acabou. O temporário acontece em caso de excepcional interesse e em situações de anormalidade. Mas e os temporários que já estão há dezoito anos? Temporário é para ser excepcional. 18 anos não é situação excepcional.

            Questão importante resolvida no mês de maio/2009 – No seu registro, quem julga o servidor celetista e o servidor estatutário? De quem é a competência para julgar servidor estatutário e servidor celetista? 

A partir da EC 45, que altera o art. 114, da CF houve uma grande discussão sobre quem julga: a comum ou do trabalho? E aí, então, houve a ADI 3.395, que tem um texto bem confuso, uma ementa bem complicada, mas por enquanto o que temos é: SE ele é estatutário, vai para a Justiça Comum (seja federal, seja estadual). Se é celetista, quem julga é a Justiça do Trabalho. Essa matéria foi discutida então pela ADI 3.395. 

E os temporários? Quem julga? Aqui vale a pergunta? Ele é celetista ou estatutário? Direitos contratuais estão no regime celetista e essa era a posição prevalente, mas a briga sempre foi acirrada porque o STJ diz que o vínculo legal é justiça comum e vínculo ilegal, justiça do trabalho. 

Mas quem reconhece a legalidade do vínculo? O STF já decidiu a questão: Esse é um contrato de trabalho de regime especial. Não é um contrato da CLT. É o chamado regime jurídico administrativo especial. E ele chamou de contrato de trabalho, mas disse que é um regime jurídico administrativo especial. Isso porque o contrato temporário tem lei própria, tem respaldo legal, tem regime próprio.

           

O STF bate o martelo: Quem trata dessa matéria é a Justiça Comum. Se é legal ou não, se é válido ou não, quem decide é a Justiça Comum. O STF diz que é regime jurídico administrativo especial e quem julga é a Justiça Comum. Quando o STF bateu o martelo, o TST voltou atrás na sua orientação jurisprudencial 205 que entendia ser dele, TST, a competência para esses casos. O TST abre mão de julgar isso e quem decide agora é a Justiça Comum.

Há um projeto de Súmula Vinculante que tende a mandar todos os processos celetistas que estão na Justiça do Trabalho para a Justiça Comum. Mas vai deixar de ser celetista, vai deixar de ser trabalhista?

Não será uma reclamação trabalhista julgada pela justiça comum. O juiz que jamais estudou direito do trabalho, vai ter que começar a julgar isso. 

d)        Ministros e Conselheiros dos TC's, Ministros do STF, 5º Constitucional –

Hipóteses excepcionais expressas na Constituição. 

            Regras do Quinto Constitucional – Membros do MP e da OAB que passam a desembargadores. O sujeito presta o concurso do MP e passa à magistratura sem enfrentar concurso. A regra do quinto, então, também é exceção ao concurso público. 

e)        Agente comunitário de Saúde e agente de combate às endemias – Esta hipótese está no art. 198 da CF, que foi alterado pela EC-51. O agente comunitário vai até a família e acompanha a situação da família. São agentes que sempre foram contratados temporariamente. Com a EC-51, com a mudança do art. 198, deixam de ser temporários e passam a contratados de natureza permanente. Essa matéria foi regulamentada pela lei 11.350/06.

            A lei fala em processo seletivo. Concurso é processo seletivo, em regra, rigoroso. Esses agentes prestam processo seletivo  e a lei fala em processo seletivo de provas e provas e títulos. Como o constituinte não disse a palavra concurso é porque não queria concurso.

Na prática, apesar das críticas da doutrina, continuam fazendo processo seletivo simplificado. Mas essa matéria pode ser modificada com o passar do tempo.

 

Atenção - Há o projeto no congresso nacional que tende a estabilizar os temporários que já estão há mais de dez anos na Administração. Ele está guardado e bem guardado (mas vale acompanhar).

A Lei 11.350 aproveita os temporários que já estavam no quadro e dá a eles a permanência, dá a eles essa nova natureza jurídica. A lei diz que esse agente comunitário vai ganhar a estabilidade.         

           

f)         Sociedade de Economia Mista e Empresa Pública – Nas hipóteses de serem prestadoras de atividade econômica, na hipótese de profissional super entendido no assunto .

  3.2.   Requisitos para o concurso público

            Sugestão de leitura de súmulas: STF: 683, 684, 685 e 686. e STJ: 266.

STF Súmula nº 683 - DJ de 13/10/2003, p. 5.Limite de Idade - Inscrição em Concurso Público - Natureza das Atribuições do Cargo a Ser Preenchido   O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX, da , quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido. 

STF Súmula nº 684 - DJ de 13/10/2003, p.5. Constitucionalidade - Veto Não Motivado à Participação de Candidato a Concurso Público    É inconstitucional o veto não motivado à participação de candidato a concurso público.

 

STF Súmula nº 685 - DJ de 13/10/2003, p. 5. Constitucionalidade - Modalidade de Provimento - Investidura de Servidor - Cargo que Não Integra a Carreira    É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.

 

STF Súmula nº 686 - DJ de 13/10/2003, p. 5. Exame Psicotécnico - Candidato a Cargo Público Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público.

STJ Súmula nº 266 - DJ 29.05.2002 Concurso Público - Posse em Cargo Público - Diploma ou Habilitação Legal para o Exercício - Exigência    O diploma ou habilitação legal para o exercício do cargo deve ser exigido na posse e não na inscrição para o concurso público.

Os requisitos para o concurso público devem ser compatíveis com as atribuições do cargo. Exemplo, não posso exigir número de dentes para o cargo de gari. Isso fere a dignidade da pessoa humana, a isonomia, etc.

As exigências devem estar previstas na lei da carreira.

O exame psicotécnico tem que se justificar pela natureza do cargo e ter requisitos técnicos e objetivos, além de ter que estar previsto na lei da carreira.

Também é tendência da jurisprudência do STF, entender que a etapa do concurso que envolve provas do exame psicotécnico, deve ser garantida a oportunidade para que o candidato insatisfeito com o resultado, possa interpor recurso desta avaliação de forma ampla e irrestrita, pois, nesse sentido o próprio edital deverá prever a possibilidade do recurso e os meios de prova. 

De igual forma, a atividade jurídica. Salvo a Magistratura e o MP, cuja atividade jurídica como pressuposto já é exigida pela Constituição. A atividade jurídica, aí, decorre do texto constitucional. Concurso para defensoria, para procuradoria só pode exigir atividade jurídica se estiver na lei da carreira. Não basta a previsão no edital.

Prazo de validade do concurso público. O prazo limite é de até dois anos, significando que pode ser de seis meses, de um ano. E pode ser prorrogado, desde que aconteça por uma única vez e por igual período.

Se o concurso é válido por seis meses, só poderá ser prorrogado por mais seis meses. A prorrogação é decisão discricionária do administrador. Ele vai prorrogar se entender conveniente e oportuno. Mas para haver prorrogação, essa possibilidade tem que estar prevista no edital.

Houve discussão no STJ. Não havia possibilidade no edital e o administrador resolveu prorrogar. Não pode. Alguns autores entendem que a prorrogação ou a não prorrogação deve ser fundamentada, especialmente, se você tem uma lista gigante de aprovados e o Estado resolve não prorrogar. Mas isso, na prática, não acontece.

Vamos imaginar que o Administrador tenha decidido pela prorrogação. Ele pode revogar a prorrogação, considerando que a prorrogação é discricionária e que atos discricionários são, por natureza, revogáveis.

      Depois de tudo pronto, ele pode revogar? 

      A posição do STF diz que é possível, desde que o prazo da prorrogação não tenha começado ainda. Se esse prazo já começou, aí há direito adquirido à prorrogação e ela não pode mais ser revogada. Se ele revoga a prorrogação com uma certa antecedência, é possível ser feita. Iniciada a prorrogação, não pode mais revogar.

Candidato aprovado em concurso tem direito à nomeação. Existe direito subjetivo à nomeação?

      Na Constituição de 1988 o candidato aprovado em concurso tinha mera expectativa de direito. Ele tinha a garantia e a certeza de não ser preterido, de não ser passado para trás, havia mera expectativa de direito. Com o passar dos anos, nossa jurisprudência começou a reconhecer algumas situações de direito à nomeação.

Reconhecendo esse direito como direito subjetivo, com direito à nomeação, a Sumula 15:

STF Súmula nº 15 - 13/12/1963 - Súmula da Jurisprudência Predominante do Supremo Tribunal Federal - Anexo ao Regimento Interno. Edição: Imprensa Nacional, 1964, p. 37. Prazo de Validade do Concurso - Direito à Nomeação - Observância da Classificação Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação.

Aqui, ele fala sobre o candidato preterido na ordem de classificação. Assim, o candidato preterido na ordem de nomeação, ganha direito à nomeação. Ele vai ser nomeado com direito subjetivo à nomeação por desrespeitada a ordem de classificação.

O que aconteceu com o passar dos anos?

 A Administração realizava concurso e tinha uma lista de aprovados. Mas dentre os aprovados não estava aquele que era filho do seu amigo.

O Estado vinha ignorando o concurso. Em vez de nomear o médico aprovado, ele fazia nomeação ad-hoc de pessoas estranhas ao certame. Na prática, havia aprovados no concurso e a Administração contratando outras pessoas para fazer aquilo que você deveria fazer.

     A Administração utilizava a falta de interesse e de dinheiro para não nomear o candidato.

      Com o tempo a jurisprudência foi identificando que se a Administração estava contratando temporariamente, é porque tem dinheiro para pagar e, posto isto, a jurisprudência começou a entender pelo direito à nomeação em alguns casos. 

Tanto no STF, quanto no STJ é posição pacífica:

     Candidato aprovado em concurso tem direito à nomeação quando a Administração constitui vínculos precários. 

      Se a Administração faz isso, ignorando os aprovados no concurso, eles terão direito à nomeação. 

No final de 2007 (dezembro), o STJ muda de opinião e reconhece que o candidato aprovado no concurso tem direito subjetivo à nomeação. 

Para o STJ, fazer concurso público é decisão discricionária do Administrador. Ele vai olhar para o caso concreto, avaliar quanto ele precisa, quanto tem dinheiro para pagar e vai fazer concurso para as vagas. 

Escrever o edital é decisão discricionária, mas a partir do momento que está no edital, agora é vinculado. Escreveu, colocou lá, agora vincula. 

Escreveu no edital determinado número de vagas, vai ter que obedecer ao número de vagas e esse será um ato vinculado daí em diante.

O direito à nomeação fica condicionado a dois fatores: concurso válido e dentro do número de vagas. Se está previsto no edital, vai ter que cumprir e, a partir daí, o ato é vinculado.

Essa jurisprudência começa a crescer no STJ. Logo em seguida, o STF também reconhece esse direito à nomeação. 

      Mas o STF fez uma ressalva: Tem direito á nomeação, desde que o concurso esteja válido e dentro do número de vagas, ressalvadas as situações novas. 

A idéia do STF, ao proferir essa decisão foi evitar o seguinte: Digamos que o órgão abra dez vagas para carimbador. Mas suponhamos que logo depois, a Administração descobre uma máquina que foi inventada e faz aquilo sozinha. 

Todos estes questionamentos de incertezas foram pacificados pela decisão do plenário Suprema Tribunal Federal, ocorrida no mês de agosto de 2011, então, de forma  unânime, os ministros acordaram que:

      “O candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas indicado no edital, durante a validade do concurso, tem direito subjetivo de ser nomeado.”

             

            Este entendimento está pacificado no STF, mas isto não quer dizer que a administração tenha que convocar de forma imediata todos os aprovados, sendo permitido que a administração proceda as convocações de forma parcelada. 

O que não se deve esquecer, sempre que houver conflito entre o direito individual e o interesse da administração, aquele cederá aos interesses maiores da administração. O entendimento do STF não derrogou este princípio da administração pública, apenas vem colocar limites na discricionariedade do gestor público. 

Cadastro de Reserva – Quanto a este instituto tem como fundamento legal o Decreto 6.944/2009, aplicável à Administração direta federal, autarquias e fundações públicas federais, conferindo a estes entes regras para aplicação deste processo de seleção, contudo, tratando-se de exceção, restringindo-se a casos especiais e como medida excepcional.

Sobre esse tema, não há nada decidido nos tribunais. Nem pela constitucionalidade e nem pela inconstitucionalidade. O que acontece é que é cômodo não definir número de vagas. Assim, não gera direito à nomeação. Isso não combina com a nova cara do concurso, mas não tem nada decidido. Por enquanto está acontecendo e, por enquanto, é constitucional.

            Duas orientações importantes aqui: Se você tiver que pleitear por algo no concurso, sempre, enquanto válido. Concurso morreu, acabou a história. Se o administrador vai prorrogar, se você quer direito à nomeação, tem que fazer enquanto válido. Não pode deixar vencer o prazo. Vencido o prazo, o concurso morreu e você perdeu o seu direito.

           INVESTIDURA OU PROVIMENTO

 

A forma de vinculação do agente ao cargo ou à função dá-se o nome de investidura ou provimento.

Nas palavras do autor Hely Lópes Meireles,

 “provimento é ato pelo qual se efetua o preenchimento do cargo público, com a designação de seu titular.”

 

A investidura contrapõe-se à vacância, forma de desligamento do agente público do cargo ou função, e pode ser: política, originária ou derivada, vitalícia, efetiva ou em comissão.

       Política-

 

Nos termos dos artigos 2º a 14 da C.F -   É a decorrente de eleição para mandatos(presidente da República, senadores, deputados federais, governadores, deputados, prefeitos, vice-prefeitos e vereadores), no mesmo sentido, para altos cargos da Administração e para os em comissão nas mesmas circunstâncias (ministros, secretários, procurador-geral da República e procurador-geral da justiça).

Dependem sempre do pleno gozo de direitos políticos e do preenchimento de requisitos específicos (somente pode ser procurador-geral da justiça, por exemplo, membro do Ministério Público dos Estados).

Os primeiros (eleitos para mandato) exercerão as funções correspondentes ao cargo por tempo certo; os nomeados (ministros e secretários).

são exoneráveis a qualquer tempo (ad nutum). O chefe do Ministério Público (procurador-geral da República e procurador-geral da justiça), também exercem as funções correspondentes ao cargor tempo certo, ou a prazo certo).

b) A originária corresponde à primeira forma de vinculação do agente público,

(CF, art. 37, II);

 c) – Derivada - pressupõe vinculação (promoção, remoção, permuta).

Ambas pressupõem, via de regra, concurso:

externo (originária) ou interno (derivada).

O provimento originário decorre, em regra, do ato de nomeação e que confere ao agente o direito à posse e ao exercício. Sem a posse, o provimento não se perfaz ou o nomeado não será considerado agente público ou servidor. 

A posse é ato bilateral, constitui dever para o nomeado deve ocorrer no prazo fixado na nomeação ou previsto em lei.

O provimento derivado está presente também na reintegração, readmissão, aproveitamento e reversão.

 

1. A reintegração corresponde ao retorno ao cargo anterior por anulação do desligamento (o agente retorna com os mesmos direitos), podendo ser judicial ou administrativa, conforme decorra ou não de decisão judicial.

Se o cargo já tiver sido ocupado por outro, este (o segundo) será removido para cargo desimpedido ou permanecerá em disponibilidade.

2º) A readmissão - correspondia à forma de retorno do servidor legal e corretamente desligado. Era discricionária e não podia ser imposta pelo Judiciário.

 Não é mais admitida (os estatutos não mais contemplam). O término do período de disponibilidade corresponde ao aproveitamento, pelo qual o servidor retoma o exercício de suas funções no cargo de que é titular.

3º)  Reversão

Corresponde ao retorno do agente aposentado público ao cargo que ocupava ou a outro compatível, normalmente condicionada a certo trato temporal ou à superação da limitação física ou mental que impôs a aposentadoria por invalidez.

4º) – Aproveitamento - Também é forma de provimento derivado que tem seu fundamento  Constituição Federal no artigo 41, § 3º e 30 e 32 da lei 8.112/90.

       Nesta caso, prevê o retorno do servidor que havia  sido colocado em disponibilidade, portanto estável, a um cargo com atribuições e remuneração compatíveis com o anteriormente ocupado, que tenha sido extinto e ou reconhecimento de sua desnecessidade.

5º) -  Readaptação-  A doutrina coloca de forma pacifica, que é forma de provimento derivado e tem sua previsão legal estampado no artigo 24 da lei 8.112/90. Recomendada para os casos em que o servidor estável ou não, tendo sofrido uma limitação física, que o torna inapto para as atividades próprias para o ser cargo, mas não  o torna inválido. O cargo  provido por meio de readaptação, deverá ter relação de afinidade com o anterior ocupado, especialmente nível de escolaridade e valores da remuneração.

No caso em que não haver vaga, o servidor readaptado exercerá seu mister como excedente, até o surgimento de vaga. O Novo cargo do servidor não pode exigir habilidades que o servidor teve reduzida. Vale lembrar que a readaptação é opção da administração, antes de ser determinada a aposentadoria por invalides.

A crítica que se faz a essa forma de provimento derivado é a de que não pressupõe a realização de novo concurso público seletivo, correspondendo, em tese, a burla à exigência constitucional (CF, art. 37, I). O STF compreende inconstitucional qualquer forma de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público, destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido” (Súmula 685).

c) Vitalícia é a que confere caráter de perpetuidade ao seu titular (juízes, promotores de justiça, membros do Tribunal de Contas), exigindo processo judicial para o desligamento. O provimento de natureza vitalícia é privativo para os cargos assim declarados pela Constituição da República e não pode ser aplicado a outros cargos ou funções públicas.

d) A efetiva é adequada para os servidores públicos, conferindo grau de estabilidade depois de vencido o período probatório de três anos (CF, art. 41). Aplicável exclusivamente aos agentes sujeitos ao regime estatutário e admitidos por concurso público.

e) A em comissão não confere vitaliciedade ou efetividade ao titular, cabendo nas nomeações para cargos ou funções de confiança (CF, art. 37, V). A nomeação será discricionária (o nomeante escolherá o nomeado em razão de sua aptidão e por vínculo de confiança). 

ESTABILIDADE

            A aquisição da estabilidade

Servidor para adquirir estabilidade precisa ser aprovado no concurso, precisa ser nomeado para um cargo efetivo. A Constituição fala isso: para adquirir estabilidade precisa ser nomeado par cargo efetivo. Cargo efetivo é aquele de caráter definitivo. O primeiro requisito constitucional é ser nomeado para cargo efetivo e, para isso, precisa de concurso público.

Antes, havia o acesso ou ascensão. O sujeito era escrivão e virava delegado sem concurso. Hoje, isso não pode mais. O servidor vai ter que prestar o concurso da carreira. Havia escrevente virando juiz antes de 1988. Hoje, não mais. Ele tem que prestar concurso. Para adquirir estabilidade, precisa ser nomeado para cargo efetivo e, para tanto, tem que prestar concurso público.

E se for nomeado para emprego público? A Constituição fala expressamente em cargo efetivo. E no caso do nomeado para emprego público, tem direito à estabilidade? A Súmula 390, do TST diz que se for empregado de pessoa de direito público, tem direito á estabilidade do art. 41. Ele pode ser empregado de pessoa jurídica de direito público e empregado de pessoa jurídica de direito privado. Se for empregado de pessoa pública, tem a estabilidade do art. 41. Se for empregado de pessoa jurídica de direito privado, não tem a estabilidade do art. 41. Empregado de pessoa privada é o da empresa pública, da sociedade de economia mista. Mas se for empregado da União, da autarquia, da fundação pública de direito público, terá a estabilidade do art. 41. Mas a CF não falou expressamente em cargo efetivo? Como pode o TST estender essa estabilidade para os empregados de pessoa pública?

Ocorre que os empregados tinham esse direito. Só que, quando veio a EC-19, que reescreveu o art. 41, falou somente de cargo. Aí a Justiça do Trabalho não viu sentido em retirar o direito porque não houve mudança substancial. A decisão do TST decorre do fato que os empregados tinham a estabilidade pelo texto original e a emenda não poderia retirar essa garantia. Terão a garantia os empregados das pessoas de direito público. De direito privado, não. Essa súmula cai bastante nos concursos.

Súmula nº 390 - TST - Res. 129/2005 - DJ 20, 22 e 25.04.2005 - Conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 229 e 265 da SDI-1 e da Orientação Jurisprudencial nº 22 da SDI-2 Estabilidade - Celetista - Administração Direta, Autárquica ou Fundacional - Empregado de Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 265 da SDI-1 - Inserida em 27.09.2002 e ex-OJ nº 22 da SDI-2 - Inserida em 20.09.00) II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 229 - Inserida em 20.06.2001).

 

Além disso, o servidor, para adquirir estabilidade vai precisar de três anos de exercício. Repare que a CF não fala de estágio probatório. Fala somente de exercício. O servidor vai ser nomeado, vai tomar posse e vai entrar em exercício (colocar a mão na massa). Depois de três anos trabalhando, poderá adquirir estabilidade.

O servidor foi nomeado. O que significa a nomeação? Significa atribuir um cargo a um servidor. É uma forma de provimento, é provimento originário. Só que nomeação é provimento originário e o servidor tem 30 dias para aceitar ou não essa nomeação. Se ele aceita a nomeação, ele toma posse. A posse, nada mais é do que a aceitação do servidor. Ele está aceitando a responsabilidade, assumindo o compromisso de bem servir. Quando ele toma posse, está assumindo com o Estado uma relação jurídica. Você me deu o cargo e eu estou aceitando. Quando aceita, forma-se a relação jurídica, constituindo o que se chama de investidura. Com a nomeação, tem o provimento, com a posse, a investidura. O servidor tomou posse. Quantos dias tem para colocar a mão na massa? Ele tem 15 dias para entrar em exercício.  Exercício é colocar a mão na massa.

Suponhamos que ele foi nomeado, mas não tomou posse. Qual será a consequência? Ele não quis o cargo. Não tomou posse. Haverá nomeação sem efeito ou haverá exoneração? Aqui é a nomeação sem efeito. Se ele é nomeado e não toma posse, ele perde a vez. E se ele foi nomeado e tomou posse, constituída a relação jurídica, ele não entrou em exercício. Qual será a consequência agora? Desinvestidura. E a desinvestidura, neste caso, não tem natureza de sanção, de pena. Portanto, é chamada de exoneração. Quando toma posse, mas não entra em exercício, será exonerado. É a chamada exoneração de ofício. Quando a desinvestidura tem natureza de pena, a hipótese é de demissão. 

Ele vai precisar de três anos de exercício para adquirir estabilidade e ainda da avaliação especial de desempenho. O que disciplina isso é a norma de cada carreira. Tem carreira que vai ter prova, tem carreira que vai admitir avaliação do trabalho.

Importante fazer a seguinte diferenciação.

Não se deve confundir aprovação em estagio probatório com aquisição da estabilidade, pois, o estágio probatório visa avaliar a aptidão do servidor para o exercício de um determinado cargo, sempre que o servidor tomar posse e entrar em exercício em um novo cargo efetivo, será submetido ao estágio probatório, não importando quantos anos de exercício tenha prestado em outros cargos do mesmo ou outro ente da federação, portanto, é possível que um servidor estável seja submetido a vários outros estágios probatórios.

Já a estabilidade é adquirida uma única vez pelo servidor na administração pública de um mesmo ente federado, neste sentido o servidor é estável no serviço público de um ente federado e não em um cargo determinado. Apenas para exemplificar, podemos citar o Seguinte exemplo: Servidor estável no serviço público da união, faz concurso para outro cargo de nível mais elevado, é nomeado e entra em exercício, contudo, não recebe aprovação no estágio probatório, ao invés de ser exonerado ele retornará ao cargo originário. 

No caso de situação semelhante, envolvendo candidato em estagio probatório que não era estável no serviço público, e da mesma forma não consiga aprovação no estagio probatório, este servidor será exonerado.

Preenchidos os requisitos e adquirida a estabilidade, como pode perder a estabilidade?

A perda da estabilidade

            São situações que permitem a perda da estabelidade:

 01 – Processo administrativo. Tem que ser um processo administrativo conforme o modelo constitucional, com contraditório e ampla defesa.

           

02 - Processo judicial transitado em julgado. Aqui depende do trânsito. Enquanto não transitar, não perde a estabilidade.

03 - Avaliação Periódica de Desempenho. Cuidado porque essa avaliação foi introduzida pela EC-19. (principio da eficiência)

04 - Racionalização da máquina administrativa. Excesso de despesa.  Isso está previsto no art. 169, da CF. que fora instrumentalizada através da lei complementar 101/2000, com a seguinte redação:

Art. 19. Para os fins do disposto no caput do art. 169 da Constituição, a despesa total com pessoal, em cada período de apuração e em cada ente da Federação, não poderá exceder os percentuais da receita corrente líquida, a seguir discriminados:

        I - União: 50% (cinqüenta por cento);

        II - Estados: 60% (sessenta por cento);

        III - Municípios: 60% (sessenta por cento).

Se a Administração estiver gastando acima do previsto nesta LC com folha de pagamento, terá que cortar. Primeiro cargo em comissão e depois servidor estável. Só posso passar aos estáveis, depois de 20% do cargo em comissão, só passo ao estável depois de cortar todos os não estáveis. Lembrando que o estável tem direito à indenização. Quando ocorrer a exoneração com base no art. 169, o cargo será necessariamente extinto, só podendo ser recriado depois de quatro anos. 

ESTÁGIO PROBATÓRIO

 

            O texto original da Constituição de 1988 falava que o servidor, para adquirir estabilidade precisava de dois anos de exercício. O estágio probatório no texto original falava em apenas dois anos de exercício para adquirir estabilidade. A Constituição não falava de estágio. Falava de dois anos de exercício. Depois disso, veio a Lei 8.112, disciplinando a matéria correspondente ao texto original e estabeleceu que o estágio probatório vai ser de 24 meses (art. 20):

Art. 20. Ao entrar em exercício, o servidor nomeado para cargo de provimento efetivo ficará sujeito a estágio probatório por período de 24 (vinte e quatro) meses, durante o qual a sua aptidão e capacidade serão objeto de avaliação para o desempenho do cargo, observados os seguinte fatores:

Havia compatibilidade entre a lei e a Constituição. Sabemos que prazo de anos e prazo de meses, são contados de forma diferente, mas, acaba batendo. Depois disso, veio a EC-19 e estabeleceu que a estabilidade ia ser de três anos. Com a estabilidade exigindo três anos, de quanto será o prazo probatório? O art. 20 foi ou não recepcionado pelo texto constitucional, considerando os dois prazos? Se os dois prazos são separados, um pode falar 3 e o outro pode falar 24 e está tudo certo.

Resumindo: num primeiro momento, a AGU editou parecer com efeito vinculante para todo o Executivo Federal, com orientação de três anos. O STJ. Em 2004 fixou orientação em 24 meses, mas em 2009 muda de opinião e fixa em três anos para o estágio probatório. O STF também tem várias decisões falando em três anos. O CNJ (Enunciado 822) também fala em 3 anos. O único que ficou com 36 meses, foi o TST (Resolução1187). Se cair na prova  3 anos e 36 meses, o que responder? 3 anos como prazo de estágio probatório no Brasil hoje. 

           

            O SISTEMA REMUNERATÓRIO

            Se o servidor sai do cargo efetivo para ocupar cargo em comissão, vai receber a remuneração pertinente ao cargo em comissão (vimos isso). Mas se ocupa cargo efetivo e ganha função de confiança, recebe o salário do cargo efetivo mais a gratificação da função de confiança. 

            Modalidades

            A partir da EC 19, a remuneração ganhou modalidades novas. A EC-19 mantém a remuneração (que pode ser gênero ou espécie) e cria o chamado subsídio.

            a)        Remuneração

 

            Significa uma compensação remuneratória, uma forma de pagamento que é paga sempre em duas parcelas. Você vai encontrar uma parcela, chamada de parcela fixa e outra, que é chamada de parcela variável. O que acontece com o servidor que recebe remuneração? Ele recebe o salário-base (parcela fixa) e mais os “picadinhos”: auxílio-moradia, função gratificada, auxílio-guarda-roupa (parcela variável). Recebe remuneração quem tem parcela fixa e mais parcela variável. Há gratificações de todos tipos. E quais são incorporáveis? Há lei para todo tipo de parcela variável.

A soma dos dois, salário-base mais parcela variável vai compor o chamado vencimentos (sempre no plural). O que começou a acontecer com o passar dos anos? O que deve ou não ser incorporado? A EC resolve acabar com isso (o servidor não sabia o que levaria e o Estado não sabia quanto gastaria) e cria o chamado subsídio.

            b)        Subsídio

            O subsídio acaba com isso. É chamado de parcela única. Um bolo só. Não tem mais os “picadinhos”. Duas críticas. Do latim, subsídio significa ajuda de sobrevivência. Quem recebe subsídio no Brasil hoje? Presidente da República, Senador, Deputados. Se eles recebem subsídio (ajuda de sobrevivência), o que dirá de quem ganha salário mínimo. Os grandes cargos no Brasil recebem subsídio.

            O que significa parcela única? Parcela é parte de alguma coisa. Mas se é um todo só, é parte de quê? É um péssimo termo. Não há que se falar mais em parcela. Agora é soldo único, remuneração formada de única verba. Mas a Constituição chamou de parcela única. 

Quem recebe subsídio no Brasil? Chefes dos Executivos e seus vices, os auxiliares imediatos do Executivo (ministros de Estado, secretários estaduais e secretários municipais), membros do Legislativo (senadores, deputados e vereadores), magistrados, membros do MP, ministros e conselheiros do TC’s, carreiras da AGU, procuradores e defensores públicos, todos os policiais (qualquer carreira – rodoviário, ferroviário, etc.) e todos os demais servidores organizados em carreira podem receber subsídio. A Constituição autoriza que todos os cargos organizados em carreira podem receber subsídio. Não é obrigatório para esses, mas podem receber. Faltou ver o que pode ficar fora do subsídio.

O que pode ser pago além desse bolo, dessa parcela única? A posição que prevalece ainda é que paga-se fora do subsídio as verbas de natureza indenizatória.

Diária paga em razão do deslocamento,

Ajuda de custo – em caso de remoção por interesse público, por decisão da Administração. Nesse caso, receberá três salários de uma só vez. A remoção é feita por necessidade do serviço.

Não são as únicas. Vai depender do estatuto do servidor. Haverá hora extraordinária, adicional noturno, etc.

O trabalhador comum tem algumas garantias previstas no art. 7º, da CF, algumas delas foram estendidas para o servidor público. Essas garantias serão aplicadas para o servidor com base no art. 39, § 3º, da CF.

Art. 39, § 3º - Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no Art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. (Acrescentado pela EC-000.019-1998)

 

           

            Esse parágrafo fala especificamente de hora extraordinário, adicional noturno, 13º, 1/3 de férias, trazendo as garantias do trabalhador comum aplicáveis aos servidores públicos. São garantias pagas fora da parcela única, fora do subsídio. 

Recapitulando: O subsídio é um bolo só, parcela única, paga de uma só vez, mas algumas verbas podem ser pagas além dessa parcela única. Em exceção paga-se as verbas de natureza indenizatória. Tem que ir para o estatuto do servidor e verificar quais ele tem direito. Você vai encontrar diária, ajuda de custo, entre outras previstas no estatuto. Também há com o pagamento fora da parcela única, as garantias previstas no art. 39, § 3º e esse artigo puxa algumas garantais do art. 7º, do trabalhador comum para os servidores. São situações que não aparecem todos os meses. Nem sempre o trabalhador recebe. Por essa razão, não foram incluídas na parcela única. Eu pago neste mês, mas não pago no outro. São verbas pagas fora da parcela única.

Toda remuneração de servidor público, seja para alterar, seja para conceder nova vantagem (abono, gratificação, adicional, aumento, qualquer coisa) tem que ser fixada por lei. Questão de concurso. Prefeito que concedia aumento por decreto. A remuneração tem que ser fixada por lei. E o que é muito importante: essa remuneração é fixada por lei e sempre de iniciativa do dono da conta.

Quem vai pagar a conta é que deve apresentar o projeto de lei. Se a conta é do Executivo, a iniciativa deve ser do executivo. Se a conta é do Judiciário, a iniciativa deve ser do Judiciário. O aumento é dos servidores do Legislativo, então a iniciativa deve sair do Legislativo. Eu não posso definir o quanto você vai gastar com o seu pessoal. É você quem sabe. É cada Poder que poderá definir essa despesa. Essa regra de iniciativa é muito importante.

Além disso, é preciso tomar cuidado com algumas exceções a essa fixação por lei. Isso é cilada e pode aparecer. Via de regra, remuneração é fixada por lei, mas excepcionalmente, não será assim. O congresso Nacional poderá fixar remuneração, excepcionalmente, por meio de decreto legislativo – Decreto legislativo tem duas deliberações. Passa numa Casa, passa na outra, mas não há sanção e veto. Não tem a participação do Executivo. O Decreto legislativo não tem deliberação executiva (sanção e veto do Presidente). É diferente de lei, mas vai ser fixada por decreto legislativo do Congresso Nacional (exceção à fixação por lei):  

A remuneração do Presidente da República e do Vice. Presidente e vice, o Congresso fixa via decreto legislativo.

Ministros de Estado também se fixa via decreto legislativo.

Senadores e Deputados Federais também terão sua remuneração fixada via decreto legislativo.  A própria casa fixa a sua remuneração. Congresso Nacional via decreto legislativo.

No âmbito municipal, a Câmara Municipal também via decreto legislativo poderá fixar a remuneração dos vereadores.  

Como será fixada a remuneração do deputado estadual, do governador, do prefeito?

 Todas as que não estão na lista acima serão fixada por lei. Senadores, deputados federais e vereadores, decreto legislativo, mas o deputado estadual vai ser fixado por lei. Governador e prefeito também não estão na lista, então terão sua remuneração fixada por lei. Todas as demais, a remuneração é determinada por lei.  Essas são as únicas exceções em que a remuneração não será fixada por lei. 

Teto Remuneratório 

Tem teto remuneratório no Brasil hoje? O teto remuneratório existe desde a EC-19/98. A Emenda definiu como teto remuneratório o do Ministro do STF. Em 2003 veio a EC-41 que modificou a regra de teto para dizer o seguinte: Haverá um teto geral, que serve para todos os entes, mas teremos um sub-teto, para cada ordem política. Então, a EC-41 mantém o limite máximo, dizendo “esse é o limite”, ninguém pode receber acima disso. Mas quando temos ordem estadual e ordem municipal teremos sub-tetos. Nesse sentido, a EC-19 cria o teto e a EC-41 cria os sub-tetos.  

A EC-19 já falava sobre teto remuneratório e decidia que esse teto seria o do Ministro do STF. Essa regra foi dita norma de eficácia limitada. Dependia de lei de iniciativa conjunta para fixar esse teto. A idéia da EC-19 foi a seguinte: Vamos juntar os quatro poderosos, o Presidente da República, o Presidente do Senado, o Presidente da Câmara e o Presidente do Supremo para elaborar um projeto de lei que definirá o teto do STF.   

Para resolver o problema, a EC-41/03 muda a história, dizendo que o teto geral continua sendo do Ministro do STF, mas estou abolindo essa iniciativa conjunta. E quem vai pagar essa conta? O Judiciário. Se é assim, de quem deve ser a iniciativa para fixar a remuneração do STF? Do próprio Supremo. A EC-41 diz que a iniciativa para esse projeto de lei é do próprio STF, já que é ele que vai pagar a conta. E o Supremo, então apresenta esse projeto de lei e a regulamentação já existe: Lei 11.143/05, que fixa os valores.  Apesar de algumas brigas, o teto hoje está fixado.

Só que a EC-41, além de fixar o teto, também definiu os sub-tetos para cada ordem política. Qual é essa definição para o âmbito federal, estadual e municipal? Serão os chamados sub-tetos.

No âmbito federal, esse é teto geral, mas é também teto para a União). Ninguém recebe, no âmbito federal, independentemente do Poder, mais do que Ministro do STF.

No Estado, depende do Poder. A EC-41 criou três sub-tetos. Há três regras diferentes para cada Poder:

Âmbito estadual Executivo – ninguém recebe mais do que o Governador do Estado

Âmbito estadual Legislativo – ninguém recebe mais do que o Deputado Estadual

Âmbito estadual Judiciário – ninguém recebe mais do que o Desembargador.

O teto do desembargador não pode ser mais do que 90,25% do Ministro do STF. Além disso, vale guardar que esse teto também serve para os membros do MP, para os Procuradores de Estado e para os Defensores Públicos. Esse limite do desembargador serve para:

Membro do MP – Promotores de Justiça, Procurador de Justiça (servidores do MP não entram aí. A Constituição diz expressamente que são membros do MP os promotores e os procuradores de Justiça. O teto dos membros do MP é também o do desembargador).

Procuradores do Estado

Defensores Públicos

Servidores do Judiciário.

O quadro administrativo do Executivo e do Legislativo não está nessa lista. O servidor auxiliar administrativo no MP, da Procuradoria e que não é procurador, da Defensoria e que não é defensor deve observar qual teto? Qual é o teto para o quadro administrativo? O do Governador.

O teto do Desembargador só serve para os membros do MP, defensores e procuradores de Estado.  O teto do desembargador não serve para todo o MP, não serve para toda Defensoria, não serve para toda procuradoria. A regra é diferente! O teto do desembargador serve somente para os membros do MP, para os Procuradores de Estado e para os defensores públicos. Guardem:

Todo quadro do Executivo: Governador.

Todo quadro do Legislativo: Deputado Estadual

Todo quadro do Judiciário: Desembargador

O servidor que é analista, executor de mandatos, técnico administrativo, se está no Judiciário, terá como teto o do desembargador. Essa questão já caiu na prova. É algo previsível para o concurso.

STF: O Poder Judiciário é uno. Essa divisão entre Estadual e Federal é somente para competência. Os magistrados, acreditando nisso, ajuizaram uma ação dizendo: Se o magistrado federal tem teto no Ministro do STF, eu que sou magistrado estadual, que estou nesse mesmo Judiciário uno, devo ter o mesmo teto. 

Por que distinguir o Judiciário que é um só, considerando que a divisão é somente em razão da competência e da matéria. Não é justo que o juiz federal tenha um teto e que o estadual tenha outro teto. A reclamação foi levada ao STF através da ADI 3854. A magistratura estadual discute a constitucionalidade do teto do desembargador ser diferente do teto do STF.

 O que o Supremo resolveu: Disse o seguinte: Magistratura estadual, você tem razão: O Judiciário é uno e os magistrados não podem ser tratados de forma diferenciada. Mas essa diferença remuneratória entre o salário do juiz federal e do juiz estadual sempre existiu. 

Isso faz parte da Constituição do texto original. O STF diz: Vocês têm razão quando dizem que o teto tem que ser um só. Isso não significa que a remuneração não vai ter diferença. E o STF decide então: Você, enquanto desembargador, na remuneração de desembargador vai receber no máximo 90,25% do Ministro do STF. Mas se você exercer outras atividades como magistério, Justiça Eleitoral, o seu teto tem que ser o mesmo do magistrado federal, o mesmo do Ministro do STF. O Supremo disse: Enquanto desembargador, e aqui estou falando do teto na remuneração de desembargador. O teto no subsídio do desembargador. O teto para esse subsídio vai ser de 90.25% do ministro do STF. Isso, enquanto desembargador. Mas se a isso forem somadas outras verbas remuneratórias, pela soma dos dois, você pode chegar até Ministro do STF. Enquanto desembargador: 90,25%, mas o seu limite máximo é o do Ministro do STF. O STF, então, fez interpretação conforme a 90,25%. Disse que esses 90,25% são constitucionais desde que interpretados como teto para o salário, subsídio do desembargador.

Cuidado! O que ele receber a mais, outras verbas remuneratórias, ele pode chegar até Ministro do STF.

Mas alguns autores dizem que o Supremo disse que esses 90.25% são inconstitucionais. Alguns autores afirmaram isso. Cuidado! Não foi isso que o Supremo disse. Ele disse que não declarou a regra inconstitucional, mas estava fazendo interpretação conforme. A idéia é de constitucionalidade com interpretação conforme. No âmbito municipal, ninguém pode ganhar mais do que o prefeito. É um teto único.

O que pode ser pago fora do teto? Quais são as verbas que podem ser pagas fora do teto? Já tivemos várias situações que foram julgadas pelo STF, que foram discutidas e aprovadas por resolução do CNJ. Quando o Ministro se aposenta e, somente por essa razão, ele ganha um aumento de 20%. Pelo simples fato de se aposentar, ganha mais do que o Ministro em atividade.

Mas o teto é o do Ministro em atividade. Começaram a cortar o teto dos ex-Ministros. Ninguém ativo ou inativo, pode ganhar mais. 

Então eles ajuizaram uma ação e ganharam: Vocês Ministros do STF aposentados que adquiriram de forma legítima essa gratificação pode continuar recebendo até que um dia ela venha a desaparecer. Mas por enquanto, você ganha mais. O fato é: apesar dessas exceções, todos que ajuízam ações, estão perdendo. A posição que prevalece hoje é que o teto tem que ser aplicado, e quem está acima dele, vai ter corte de remuneração. Apesar das decisões de interesses estranhos, os demais estão sendo cortados.  

            Acumulação

É possível acumular? Em regra, não. Excepcionalmente é possível. Aqui temos algumas premissas. Quando pensamos em acumulação, a resposta é: não pode. As hipóteses em que ela poderá acontecer, em dois, não mais do que dois cargos, dois empregos, duas funções. Isso inclui a Administração Direta e a Administração Indireta. Se você tem dez empregos privados, isso é problema seu. Aqui a proibição é para o serviço público. Autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista. O regime é o da não-acumulação. Excepcionalmente: dois cargos. E a proibição não é só para a Administração Direta, mas também para a Indireta. 

Para falar de acumulação, há dois dispositivos: O art. 37, XVI e XVII e também o art. 38, da Constituição. Esses é que cuidam as hipóteses em que a acumulação será possível no Brasil.

Art. 37, XVI - vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI: (Alterado pela EC-000.019-1998)

 

a) a de dois cargos de professor;

 

b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;

 

c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas; (Alterado pela EC-000.034-2001 

Art. 37, XVII - a proibição de  acumular   estende-se  a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público; (Alterado pela EC-000.019-1998)

São quatro regras de acumulação e você deve procurar memorizar. Como regra, não se acumula. Excepcionalmente será possível nessas quatro situações:

A acumulação é analisada em primeiro lugar, quando o servidor está em atividade. Ele é professor na universidade federal e presta concurso para a universidade estadual. Ele pode exercer os dois?

1.         Estando em atividade no primeiro cargo + atividade no segundo cargo.

O Brasil tem preocupação grande com servidor fantasma, então há exigência de horário compatível. Não pode trabalhar oito horas em cada um. Dezesseis horas por dia, não dá para aceitar. Ele não tem como cumprir. Então, o horário tem que ser compatível. Para exercer dois empregos, dois cargos em atividade, o horário tem que ser compatível. Além disso, ninguém pode ganhar mais do que o teto remuneratório. A soma das remunerações não pode ultrapassar o teto remuneratório. 

Em quais situações pode exercer os dois? Ele não pode ser delegado e fiscal, juiz e promotor ao mesmo tempo. Quando é possível? As hipóteses são determinadas na Constituição:

Dois cargos de professor (v.g. um na universidade federal e outro na estadual)

Um de professor e outro técnico ou científico (v.g., delegado + professor, médico + professor) – técnico ou científico é quanto à formação para participar ou estar no cargo. Se o cargo tem nome de técnico não significa que tem direito de acumular. A formação científica gera a possibilidade de acumular com professor.

Dois cargos na área da saúde com profissão regulamentada por lei – dois de médico. Pode ser dois de dentista. Mas de curandeiro não pode porque essa profissão não está regulamentada pela lei. Profissão na área da saúde, assim regulamentada por lei. 

2.         Estando em inatividade em ambos os cargos

Ele é professor da universidade federal e se aposenta como professor da universidade federal e também se aposenta como professor da universidade federal. Ele pode receber as duas aposentadorias? Ele pode receber dois proventos? Dois proventos de duas inatividades? Aposentadoria de juiz + aposentadoria de professor? Estando na inatividade, ele pode receber duas aposentadorias? Se ele podia na atividade e se aposentou, ele também pode na inatividade. Se era possível para a atividade, também será possível para a inatividade. Aposentado nos dois, as hipóteses são as mesmas da atividade. 

3.         Estando em inatividade no primeiro cargo + atividade no segundo cargo

O sujeito se aposenta e decide prestar um novo concurso. Ele pode? Pode. Mas ele pode receber os dois? Pode ser médico aposentado e médico em atividade? Todas as situações permitidas para a atividade, podem também nesta hipótese.

O professor aposentado, resolveu se candidatar a Presidente da República. Ganhou a eleição. Pode continuar recebendo aposentadoria de professor e a remuneração do Presidente? Presidente da República é mandato eletivo. Ele está aposentado no primeiro e, neste recebe proventos. Ele pode receber proventos mais remuneração de Presidente? Sim. Se ele estiver aposentado no primeiro, pode. Se ele estiver aposentado no primeiro, o segundo pode ser um mandato eletivo. 

Aposentado como professor foi convidado para ser Ministro de Estado. Juiz aposentado foi convidado para ser secretário de Estado. Poder ele pode. E pode ganhar os dois? Proventos da aposentadoria de juiz, mais a remuneração do cargo em comissão, considerando que Ministro de Estado é cargo em comissão? Também pode. Se ele tem a aposentadoria no primeiro, o segundo pode ser um cargo em comissão e ele pode acumular a aposentadoria mais cargo em comissão. 

Atenção: Quando o sujeito estava aposentado e voltar a trabalhar, essa proibição, até 1998 não existia. Ele poderia voltar para qualquer cargo, qualquer emprego. Fazer qualquer coisa e continuar recebendo aposentadoria. É como se a aposentadoria não fosse uma acumulação antes de 1998. Então, antes de 1998, o servidor poderia voltar para qualquer atividade. 

A partir da EC-20, ele não pode mais voltar para qualquer atividade. ele só pode retornar para essas atividades. E se é assim, o que acontece com quem já acumulava fora dessas hipóteses, antes da EC-20, antes da proibição? Antes, qualquer aposentadoria poderia ser combinada com qualquer atividade. A partir da EC-20 não pode mais. Mas quem constituiu a aposentadoria antes de 1998 podem ser acumuladas. Se ele estava aposentado e em atividade antes da EC-20, tudo era possível. Então, a aposentadoria mais atividade, todas as anteriores à EC-20 podem ser recebidas. Essa regra está no art. 11, da EC-20.

EC-20, Art. 11. A vedação prevista no Art. 37, § 10, da Constituição Federal, não se aplica aos membros de poder e aos inativos, servidores e militares, que, até a publicação desta Emenda, tenham ingressado novamente no serviço público por concurso público de provas ou de provas e títulos, e pelas demais formas previstas na Constituição Federal, sendo-lhes proibida a percepção de mais de uma aposentadoria pelo regime de previdência a que se refere o Art. 40 da Constituição Federal, aplicando-se-lhes, em qualquer hipótese, o limite de que trata o § 11 deste mesmo artigo.

 

3.         Estando em atividade no primeiro cargo + atividade em MANDATO ELETIVO

Um parêntesis para resolver essa questão.

Art. 38 - Ao servidor público da administração direta, autárquica e fundacional, no exercício de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes disposições: (Alterado pela EC-000.019-1998).

I - tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficará afastado de seu cargo, emprego ou função;

II - investido no mandato de Prefeito, será afastado do cargo, emprego ou função, sendo-lhe facultado optar pela sua remuneração;

III - investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horários, perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, e, não havendo compatibilidade, será aplicada a norma do inciso anterior;

IV - em qualquer caso que exija o afastamento para o exercício de mandato eletivo, seu tempo de serviço será contado para todos os efeitos legais, exceto para promoção por merecimento;

V - para efeito de benefício previdenciário, no caso de afastamento, os valores serão determinados como se no exercício estivesse.

Professor em atividade, ganha eleição para Presidente. Pode continuar a ser professor? Se afasta do cargo de professor, e vai ser presidente. E a remuneração? Não escolhe nada. Só pode escolher o prefeito e é por isso que fazem confusão.

Se o mandato eletivo for federal, estadual ou distrital, o servidor não pode acumular. Ele se afasta do cargo de origem, vai exercer o segundo cargo e não escolhe nada. Vai receber a nova remuneração.

V - para efeito de benefício previdenciário, no caso de afastamento, os valores serão determinados como se no exercício estivesse.

Professor em atividade, ganha eleição para Presidente. Pode continuar a ser professor? Se afasta do cargo de professor, e vai ser presidente. E a remuneração? Não escolhe nada. Só pode escolher o prefeito e é por isso que fazem confusão.

Se o mandato eletivo for federal, estadual ou distrital, o servidor não pode acumular. Ele se afasta do cargo de origem, vai exercer o segundo cargo e não escolhe nada. Vai receber a nova remuneração.

Se o mandato eletivo for federal, estadual ou distrital, o servidor não pode acumular. Ele se afasta do cargo de origem, vai exercer o segundo cargo e não escolhe nada. Vai receber a nova remuneração.

 Se o mandato for de prefeito, você vai ter que se afastar do primeiro, vai exercer o segundo, mas pode escolher a remuneração. 

Se o mandato for de vereador, se o horário for compatível, exerce os dois e ganha pelos dois. Pode acumular. Se o horário for incompatível, aplica-se a regra do prefeito. 

Entre as três situações de mandato eletivo, a única hipótese em que a acumulação é possível é a de vereador desde que o horário seja compatível. Ler o art. 38. 

 7.        APOSENTADORIA 

            Atualmente é uma tortura na Administração. Três emendas-constitucionais, uma colcha de retalhos, ninguém sabe direito como se faz. O estudante precisa saber os requisitos para o sujeito se aposentar.

A cada mudança, o servidor vai ter direito à regra velha, daí a necessidade de organizar isso. Estamos falando de aposentadoria de servidor. Isso é direito administrativo. É art. 40, da CF.

           

Há dois regimes no Brasil: O RGPS (mantido pelo INSS e estudado pelo direito previdenciário), que serve para os empregados privados. No serviço público, quem se aposenta pelo regime geral? Se o sujeito é empregado da Administração Direta e empregado na Administração indireta, ele se aposenta pelo INSS. Se o sujeito é empregado, seja na Direta, seja na Indireta, ele se aposenta pelo RGPS.

Cargo em comissão é celetista ou estatutário? É cargo. E se é cargo é estatutário. Mas o cargo em comissão se aposenta pelo RGPS. É cargo, mas é transitório, é baseado na confiança, não se sabe quanto tempo ele vai ficar. Por isso, o cargo em comissão, que é estatutário, se aposenta pelo RGPS.

O RGPS está nos arts. 201 e seguintes da Constituição Federal. Nós aqui, vamos tentar estudar o regime próprio de previdência social, que está no art. 40 da CF. Ele é mantido pelos entes políticos: União, Estado, Municípios e DF. Quem tem direito de se aposentar por aqui são os servidores titulares de cargo, sejam eles efetivos ou vitalícios. E é esse regime que vamos estudar. O regime próprio serve para os efetivos e vitalícios (magistrados, servidores do MP).

Eu sou empregado privado, vou passar no concurso. Posso aproveitar o tempo no INSS para passar em cargo público. E a recíproca? O tempo que eu contribuí no regime próprio eu levo para o regime geral? Isso é chamado de reciprocidade. O que eu tenho de público eu levo para o privado e o que eu tenho de privado eu levo para o público. Esses dois regimes são aplicáveis em situação diferente, mas a eles aplica-se o princípio da reciprocidade. Dá para aproveitar o tempo nos dois regimes.

Falávamos que a aposentadoria dos servidores passa por longa novela mexicana. Começamos com a EC-20, seguimos para EC-41 e depois, a EC-47  e outras. 

Texto original da Constituição de 1988 – Bastava cumprir o requisito tempo de serviço. Em 1988, o servidor para se aposentar, bastava cumprir o tempo de serviço. Ele não tinha o compromisso com a contribuição. Muitos servidores aproveitaram o tempo da iniciativa privada. No texto original não havia o requisito idade e nem tempo de contribuição. Nessa época, os servidores se aposentavam muito jovens. Muitos trabalhavam a vida inteira sem contribuir e, ainda assim, se aposentavam

1998: 1ª Emenda Constitucional – EC-20: Começa a valer o regime contributivo. Substitui o parâmetro tempo de serviço por limite de idade + tempo de contribuição. O que interessa não é o tempo que ele trabalhou, mas o que ele, efetivamente contribuiu. Como funciona o regime contributivo: você paga para o regime de previdência, para uma conta única. Todos os servidores pagam para o mesmo bolso e dele retiram quando se aposentam. É diferente de alguns países que seguem o regime de poupança individualizada, cada servidor pagando pela sua própria aposentadoria. Aqui, o pagamento é geral e a retirada também. Os requisitos introduzidos pela EC-20 continuam valendo até hoje. Vamos ver quais são esses requisitos e o que o servidor precisa hoje para se aposentar. Há, então, quatro regras para que o servidor se aposente. Diante dos requisitos, verifica-se se vai se aposentar com proventos integrais (PI) ou com proventos proporcionais (PP). Ele tem direito a PI ou a PP.

   Modalidades de aposentadoria  

a)        Aposentadoria por INVALIDEZ

 

Ele se aposenta por invalidez. Ele receberá proventos proporcionais ou integrais? Proventos integrais significa receber tudo o que a carreira proporciona, chegar ao limite da remuneração da carreira. E proventos proporcionais serão sempre proporcionais ao tempo de contribuição. Servidor que se aposenta por invalidez tem direito a que tipo de proventos? Proventos proporcionais. A regra na aposentadoria por invalidez vai receber proventos proporcionais. Excepcionalmente, se a doença for inerente ao serviço (moléstia profissional, doença no trabalho), se a doença for grave, contagiosa ou incurável, ele terá direito a proventos integrais. Se não tem nada a ver com serviço, recebe PP. Mas se a doença está ligada ao trabalho, for grave, contagiosa ou incurável, vai receber proventos integrais. Mas, regra geral, na invalidez, ele se aposenta com proventos proporcionais.

b)        Aposentadoria COMPULSÓRIA 

É a “expulsória”. Querendo ou não, ele vai sair do serviço aos 70 anos, seja para homem, seja para mulher. E se aposenta com proventos proporcionais ou integrais? Proporcional ao tempo que ele contribuiu. Se atingir o limite máximo, receberá proventos integrais. Se ele se aposentou no limite total da contribuição, pode chegar a proventos integrais. 

c)        Aposentadoria VOLUNTÁRIA

 

Para se aposentar de forma voluntária, tem que ter 10 anos no serviço público, mais cinco anos no cargo. Isso é pré-requisito, seja para PP, seja para PI. E vai ter direito de se aposentar de forma voluntária nas duas oportunidades, com PI ou com PP. Quando é PI e quando é PP. 

PI – Desde que preencha cumulativamente 60 anos de idade e 35 anos de contribuição (se for homem). Se for mulher (em nome da isonomia, em que desiguais são tratados desigualmente), 55 de idade e 30 anos de contribuição. Nesses casos, o servidor vai receber proventos integrais.

         PP – quando ele se aposenta com proventos proporcionais? Aqui, só há limite de idade, porque aqui, seu prazo será proporcional ao seu tempo de contribuição. Será, para os homens, aos 65 anos de idade. Para as mulheres, 60 anos. E qual é o tempo da contribuição? Lembro que vai receber proporcional ao tempo que contribuiu. Ele só precisa cumprir o requisito idade. Essa aposentadoria só é benéfica para quem entrou mais velho no serviço público porque, quem entra jovem, normalmente atinge os dois requisitos. O que vemos servidor que já atingiu a contribuição e está esperando a idade.

 d)       Aposentadoria ESPECIAL

 Prevista na Constituição, é a do professor. Não é a única hipótese, mas a do professor tem seus requisitos na Constituição. Essa aposentadoria especial é a da Constituição e hoje, a única que está regulamentada é a do professor. O professor, para ter direito à aposentadoria especial, ele tem que ser professor do ensino infantil, fundamental ou médio. O professor universitário perdeu o direito à especial. Além disso, nosso texto dizia que para ter direito à especial precisava que o professor precisava de exclusividade de magistério.

 O que significava isso? Dizia que o professor tem que ter passado todos esses anos na sala de aula, exercendo, efetivamente, a função de professor. Essa regra afastava ao professor que exerceu a função de diretor ou coordenador. Quando ele sai da sala, não vai ter exclusividade de magistério.

Essa regra gerou muitas injustiças porque, muitas vezes, o professor assumia a coordenação e a direção e só 30 anos depois disseram para ele que não poderia ter feito, porque perde a especial por causa disso. Então, essa matéria foi disciplinada no âmbito federal e já foi objeto de ADI. A lei federal 11.301/06 veio dizer que a exclusividade de magistério não precisa ser só sala de aula, mas também as atividades dentro da escola, mas ligadas ao magistério. Então, essa lei conceitua essa expressão “exclusividade de magistério”. O que aconteceu em razão disso? Essa lei foi objeto da ADI 3772 e o STF declarou a regra constitucional, julgando improcedente a ação, reconhecendo que a atividade é para dentro da escola e não só para sala de aula. Isso deu a aposentadoria ao professor que foi coordenador, que foi diretor.

A minha mãe é professora no Estado, onde não tem essa lei. O que ocorre? Professores estaduais do Brasil todo rezam para que a lei estadual saia para que tenham esse direito. Saindo a lei do Estado, do Município, a situação vai se consolidar de forma justa para o professor que foi diretor e coordenador.

O professor tem direito à aposentadoria especial somente com proventos integrais. Não há especial para PP, só há especial para PI. Se ele quiser PP, vai para a regra geral, caindo nos 65 e 70. Ele, então, só tem direito à especial para PI.

O professor tem direito a 5 anos a menos do que a regra normal: Homem: 55 anos de idade com 30 anos de contribuição. Mulher: 50 anos de idade mais 25 anos de contribuição.

O professor, então, vai ter direito à especial com cinco anos a menos que a regra normal (voluntária), desde que tenha ensinado no ensino infantil, fundamental e médio e com exclusividade de magistério, sendo essa expressão hoje entendida, não só a sala de aula, mas também outras atividades dentro da escola.

            Outras aposentadorias especiais

A EC-47/05 criou outras aposentadorias especiais, além da aposentadoria do professor: do deficiente físico e a especial de atividade de risco (insalubridade, periculosidade). Só que, nesses casos, os requisitos não estão na Constituição. Dependem de regulamentação por lei complementar. Não estão definidos, como no caso do professor, no texto constitucional.

Na prática, servidor público em atividade de risco, quer exercer o seu direito à especial conferido pela emenda. Há uma norma constitucional de eficácia limitada conferindo um direito que não pode ser exercido por falta de norma regulamentadora. E os servidores em atividade de risco começam a exigir esse direito à especial. Se eu tenho o direito e não posso exercer por falta de lei, essa questão pode ser discutida em mandado de injunção. Vários mandados de injunção foram ajuizados para discutir a falta de norma regulamentadora. O Supremo, julgando o mandado de injunção (e são dois que marcaram a história: 721 e 758), disse que o servidor tem o direito pleiteado e não pode continuar pagando esse preço. E decidiu os mandados de injunção com efeitos concretos. Reconhece que o servidor em atividade de risco vai ter direito à aposentadoria especial desde já, aplicando a lei do trabalhador comum, do RGPS, enquanto a lei própria não vem. A lei aplicável é a Lei 8.213/91. Essa lei, no seu art. 57 estabelece parâmetros para a aposentadoria especial nesses casos.

Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.

Os requisitos anotados continuam ser aplicados. As emendas seguintes focaram em outros parâmetros da aposentadoria, que não os requisitos.

Mudanças trazidas pela Emenda Constitucional 41/03

A EC-41/03 estabelece algumas mudanças:

Revogado – O princípio da integralidade – Isso significava dizer que o servidor teria direito a se aposentar com tudo o que ele recebia à data da aposentadoria. Imagine que você, no início da carreira, exercesse um cargo de técnico, ganhando mil reais. Depois passou em outro concurso e passou dez anos ganhando 5 mil reais. No final da carreira, você passou em outro concurso, ganhando 10 mil reais. Pelo princípio da integralidade, você se aposentaria com 10 mil, ou seja, tudo o que ele ganhava no momento da aposentadoria.

Introduzido – Hoje, você está sujeito ao princípio da média da vida laboral. Isso significa uma média do que você ganhou a vida inteira. Para achar o seu valor de aposentadoria, vamos fazer uma média da sua aposentadoria a vida inteira. Só serve para a média da vida laboral, a remuneração que recebeu incidência de contribuição. Suponhamos que você começou ganhando mil, mas não contribuía por conta de uma isenção, de um presente do Governo. Depois, pulou para dez mil. Não pagou contribuição no período inicial. Se você não pagou, esse período está fora do cálculo da média. Você recebe com a média da vida laboral quanto à remuneração que teve incidência de contribuição. Só serve para média aquilo que teve incidência de contribuição.

Revogado – Foi revogado também o princípio da paridade.  O que significava esse princípio? Dizia que todas as vantagens dada ao servidor em atividade, isso seria dado ao aposentado. Se o ativo tinha um aumento, o inativo recebia também. Servidores em inatividade receberiam as vantagens dos servidores em atividade. Os mesmos direitos atribuídos à ativa seriam atribuídos à inatividade.

Introduzido – O princípio da paridade foi revogado, entrando no lugar dele o princípio da preservação do valor real. Isso significa a preservação do poder de compra. Se hoje, você como servidor ganha mil e com mil você ganha x, daqui a dez anos você tem que comprar o mesmo x. Se para comprar o mesmo x você vai precisar de mil e quinhentos, você vai receber mil e quinhentos. O servidor tem que manter o seu poder aquisitivo. Ele conserva o mesmo poder de compra. Agora, não tem mais paridade.

O salário mínimo no Brasil conserva o poder de compra. O teto do INSS para aposentadoria também obedece esse princípio da preservação do valor real, e você vai perceber que esse princípio é um desastre e que o servidor aposentado perde muito com esse princípio. Quando a EC-41 foi introduzida o teto do RGPS era correspondente a 10 salários mínimos. Com o passar dos anos, o salário mínimo foi crescendo e o teto ficando. O teto está em menos de 4.000,00. Estamos falando de preservação de valor real. A preservação não acompanha sequer o salário mínimo. O inativo perde muito com essa história.

Introduzido – Após a introdução da EC-41 também se introduziu no Brasil o teto de proventos. É o teto de aposentadoria do servidor público e vai ser o mesmo do RGPS. Isso já está na Constituição. Um magistrado que hoje ganha 20 mil, vai receber o teto do RGPS? O teto de proventos já está na Constituição e é o do RGPS. O único detalhe: para ser aplicado para os servidores precisa da criação de um regime complementar que está em fase de criação. O teto está lá, mas ainda não foi aplicado. O teto do servidor é o do RGPS. Está na CF. E só não foi aplicado porque não veio a regulamentação. O que vai acontecer com o juiz, que recebe 20 é que terá que pagar um regime complementar para não se aposentar com 3. Então, essa regra só vai ser aplicada após a criação de um regime complementar.

Aos interessados na carreira pública, interessante que passem em concurso logo, pois, o que já estava antes do regime complementar não será incluído nesse teto. Se hoje ele recebe vinte e paga sobre vinte não pode, daqui a vinte anos, ouvir que vai receber só três.

Introduzida – A última alteração das mais importantes que foi introduzida foi a contribuição dos inativos. Na aposentadoria os inativos também contribuem para a previdência. A alíquota, no mínimo, de 11%, mas há estado com alíquota de inativo em 17%. Estados e Municípios podem fixar alíquota maior. Esses 11% são cobrados sobre quanto? Sobre tudo o que o inativo ganha? Não. A contribuição dos inativos significa 11% sobre o que ultrapassar o RGPS. Se ele recebe 4 mil, subtraio o teto desse valor. Ele vai pagar 11% sobre 800 reais (4.000 – 3.200 = 800). Ele é inativo há vinte anos, vai pagar? Sim. Todo inativo paga e o Supremo já declarou a constitucionalidade da contribuição dos inativos. A matéria foi discutida na ADI 3105.

Mudanças trazidas pela Emenda Constitucional 47/03

Traz duas alterações substanciais.

Introduzida – Aposentadoria especial – atividade de risco e deficiente físico, que já falamos.

Introduzida – Uma regra de transição. O servidor nunca sabe a que regra terá direito. O Supremo já bateu inúmeras vezes: não há direito adquirido em face do regime legal. A lei pode ser alterada quando o legislador quiser. Hoje, se você passou no concurso, assumiu o cargo e a regra é x, amanhã podem mudar a regra.

Diante disso, temos o seguinte cenário constituído após cada emenda constitucional: Vou contar uma situação que se fez em cada emenda constitucional. A história é assim: Surge uma emenda, três situações aparecem:

Os que já estavam que tinham os requisitos para se aposentar.

Os que já estavam e não tinham os requisitos para se aposentar.

Os que entraram depois da emenda e vão seguir uma regra nova.

Os que já estavam e que já preenchiam os requisitos, tinham direito à regra velha. Direito adquirido. Ele já preenchia os requisitos. Se é assim, somente para estes foi reconhecido direito adquirido. Somente para eles. Se no dia da emenda, você já tinha os requisitos (integralidade, paridade, etc.), terá direito à regra velha.

O servidor que entrou depois da emenda, para esse não tem nada. Regra nova: não tem paridade, não tem integralidade. Vai se aposentar pelo valor real, média laboral. Tudo novo.

 Regra de transição:          

É facultativa

É melhor do que a regra nova

É pior do que a regra velha

E para quem já estava e não preenchia os requisitos? Como fica? Para esse, não há direito adquirido porque não tinha direito adquirido, mas o constituinte deu uma chance, dando uma regra de transição. 

Regra de transição:           

É facultativa

É melhor do que a regra nova

É pior do que a regra velha

 Cada EC criou uma transição: Transição da EC20, da EC41 e da EC47. 

Servidora pública desde 1990: Quer prestar um novo concurso. Se é assim, entrou no serviço público antes de todas as emendas. Pode escolher qualquer uma delas. A idéia da transição é para quem entrou antes. Mas se mudar de cargo, o que acontece? Esse é o grande cuidado. O constituinte diz: Você não pode interromper. Se você resolver descansar quinze dias, perdeu a transição. O servidor tem o benefício da transição que pode dar integralidade, paridade, etc. A transição é algo bom, mas se você interromper, perde esse direito. Você pode mudar de cargo, vai levar tudo, inclusive a transição. Mas não pode interromper. Se fizer isso, perderá o direito.

 

                  DEVERES DOS AGENTES PÚBLICOS.

 

               Pela doutrina majoritária, fundado em conceitos republicanos, são anotados os seguintes deveres:

dever de lealdade para com a entidade estatal a que está vinculado);

dever de obediência (acatamento à lei e às ordens de superiores);

       dever de conduta ética (de honestidade, moralidade, decoro, zelo, eficiência e eficácia).

 

 

Os deveres, ou obrigações, dos agentes públicos estão expressos no texto constitucional e nos diversos Estatutos dos Servidores Públicos, bem como na observância dos princípios constitucionais afetos à prestação do serviço público.

            Inicialmente, faremos menção à lei n. 8.429/92 – (lei de improbidade administrativa), é muito falada nos meios de comunicação e pouco  compreendida no dia a dia das pessoas comuns, pois, sua compreensão depende de conhecimentos prévios, especialmente de interpretação, verdadeiro terror dos agentes públicos que dolosamente transgridem os preceitos legais na prestação do serviço público.

              A Lei n. 8.429/92 também expressa a possibilidade de sansão da conduta do agente ímprobo, ou seja, autor de ato de improbidade administrativa, sendo:

1 – Artigo 9º descreve e trata dos atos de improbidade que importam enriquecimento ilícito do agente ou do particular beneficiado;

2 - Artigo 10, que importam dano ao Erário;

3 – Artigo 11, de forma abrangente, disciplina os atos que importam violação aos princípios da Administração.

Importante olharem a lei, especialmente tipos de penas e sua   extinção.

RESPONSABILIDADE DO AGENTE 

 

A prática de ato ilícito pelo agente público no exercício de suas funções, pode ensejar a responsabilização civil, criminal e administrativa

A responsabilidade civil e a responsabilidade criminal são fixadas

pelo Judiciário, segundo as normas do direito civil e do direito penal. 

A responsabilidade administrativa é apurada e fixada pela própria Administração Pública, em sede de procedimento próprio (processo administrativo disciplinar ou sindicância). Em qualquer caso, porém, há necessidade de observância do contraditório e da ampla defesa. 

 RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA 

A prática de ilícito funcional pelo agente público, ou seja, o não cumprimento dos deveres próprios do cargo, emprego ou função determina para a Administração,  o dever de apurar e reprimir a conduta do agente. Os instrumentos adequados para a apuração e punição que estão afetos ao poder disciplinar, serão sempre os indicados na lei de regência da carreira.  

Em geral, o processo administrativo é caracterizado como “processo administrativo disciplinar”, mas também é admissível a chamada “sindicância” de caráter punitivo (com ressalvas). O processo administrativo disciplinar é reservado, no âmbito da Administração Pública federal, para a apuração de infrações graves e que expõem o servidor às penas de demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade, destituição do cargo em comissão ou de função comissionada ou de suspensão por período superior a trinta dias. 

 

Já a sindicância fica reservada às infrações que comportem suspensão por período inferior a trinta dias ou advertência. No modelo da Administração Federal (Lei n. 8.122/90), a sindicância não antecede o processo disciplinar, salvo se dela decorrer a possibilidade de aplicação de uma daquelas sanções.

A sindicância, assim, tem caráter punitivo e deve respeitar a ampla defesa e o contraditório. Sindicância como mero instrumento de investigação, de natureza inquisitiva ou não contraditória, somente será compatível com o sistema constitucional se dela não decorrer a aplicação de sanção ou obrigações ao servidor. Como mera fase de investigação, portanto, não há necessidade de estabelecimento do contraditório, mas como meio de aplicação das sanções que a lei admite, há de respeitar o devido processo legal. O processo disciplinar jamais deixará de respeitar aquelas garantias, decorrentes do devido processo legal, somente sendo válido se instaurado e presidido por autoridade competente para tanto. Em regra, as leis que estabelecem o regime jurídico dos servidores admitem diferenciação, quanto a autoridade competente para a aplicação das sanções, levando-se em conta a gravidade.  

Demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade, no sistema da Administração Federal, somente serão aplicáveis pelo Presidente da República (no âmbito do Executivo), enquanto a advertência e suspensão de até trinta dias são aplicáveis na forma indicada nos regulamentos internos ou suspensão por período superior a trinta dias (no máximo noventa dias) pode ser aplicada por Ministros de Estado, por exemplo. 

Observação: 

Como não há unicidade e a cada pessoa política compete a fixação das regras próprias do processo disciplinar, por sindicância ou não, é indispensável o estudo da legislação aplicável para cada situação em estudo. 

Interessa notar que para o STF a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não viola a Constituição (Súmula Vinculante 5).

A sanção em razão do cometimento de ilícito administrativo deve estar prevista em lei, e será fixada em conformidade com a gravidade da infração.

A extinção da pena disciplinar pode decorrer do seu cumprimento, da prescrição ou do perdão. A prescrição opera a extinção da punibilidade pelo decurso do tempo e o perdão depende de lei ou ato normativo geral editado pelo próprio Poder que aplicou a sanção (o Legislativo não pode impor o perdão aos servidores do Executivo e vice-versa).

 A pena de demissão não é suscetível de perdão. Assim, este somente pode ser concedido enquanto mantido o vínculo com a Administração Pública. Nos termos dos artigos 95, I, e 128, § 5º, I, a.  A pena de demissão não é aplicável aos vitalícios, porquanto depende de processo judicial. A apuração da responsabilidade administrativa independe, pois, do Judiciário.

 RESPONSABILIDADE CIVIL

      A responsabilidade civil pressupõe ter dado causa ao dano ou prejuízo ao patrimônio público pelo agente público. Pode ser apurada internamente e resultar em acordo com o servidor sempre que se cuidar de dano causado ao Estado, como pode exigir o ajuizamento de ação de natureza civil. A Administração não pode, salvo com a concordância do servidor, proceder por decisão própria aos descontos em folha de pagamento

A decisão que imputa a obrigação de reparar o dano não é dotada de auto- executoriedade, apenas com a anuência do servidor poderá ser efetuada a retenção compensatória (nesse sentido: STF, MS 24.182-DF e CLT, art. 462, § 1º).

A Lei n. 8.112/90 (aplicável apenas para os servidores da Administração Federal), com a redação dada pela Medida Provisória n. 2.225-45/2001, prevê o prazo máximo de trinta dias para o pagamento, admitindo o parcelamento e desconto na remuneração, provento (se já estiver aposentado) ou pensão.

 A parcela descontada, porém, não pode exceder a 10% do total da remuneração devida ao agente ou aos pensionistas. Se o dano tiver sido praticado contra terceiro, porém, responderá o Estado (CF, art. 37, § 6º), restando-lhe a ação regressiva

 (STF, RE 327.904, j. 15-8-2006 — O servidor somente responde administrativa e civilmente perante a pessoa jurídica a cujo quadro funcional se vincular, e não na ação movida pelo lesado).

 Em qualquer caso, para que o agente seja responsabilizado é indispensável a configuração do ilícito civil, demonstrado através de processo, onde seja plenamente garantido o amplo direito de defesa e contraditório, sendo imprescindível a demonstração dos seguintes requisitos:

                 01 – Ação ou omissão;

                 02 – Culpa ( dolo ou culpa);

                 03 -  Relação de causalidade;

                 04 -  Verificação do dano.

RESPONSABILIDADE PENAL.

A responsabilidade criminal decorre da prática de crime ou contravenção penal, é apurada e fixada pelo juízo criminal, segundo as normas próprias (Código Penal, Código de Processo Penal e legislação especial).

A decisão proferida no juízo criminal (na ação penal) somente repercute na Administração (comunicabilidade das instâncias), inibindo o processamento do processo administrativo se:

 a) negar a existência do fato;

 b) negar a autoria.

Assim, se determinado agente é denunciado pela prática do crime de concussão e no juízo criminal é absolvido porque o fato não ocorreu ou, tendo ocorrido, não é o seu autor, deverá ser absolvido na esfera administrativa também. O mesmo se aplica à responsabilidade civil (CC, art. 935).

O art. 92 do Código Penal determina a possibilidade de perda do cargo, função pública ou mandato eletivo:

a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública;

b) nas demais hipóteses quando a pena aplicada for superior a quatro anos.

Por fim, veja-se que perda da função pública, como também suspensão de direitos políticos, poderá decorrer de condenação definitiva, imposta em sede de ação de improbidade administrativa, aplicando-se o disposto no art. 12, I, II e III, da Lei n. 8.429/92. Os atos de improbidade não possuem natureza penal e são apurados por meio de ação civil.

RESPONSABILIDADE CIVIL

Sobre responsabilidade civil, algumas observações importantes;

Hoje o Estado é sujeito responsável, responde por suas obrigações. No Brasil e no mundo, o Estado é obrigado a cumprir com suas obrigações.

A responsabilidade civil do Estado é mais rigorosa, tem princípios mais rigorosos do que a responsabilidade civil comum. Eu não posso tratar com os mesmos parâmetros. Não há opção. O servido público, a atividade estatal nos é imposta e não há como fugir dela. Já que você é obrigado a engolir, pelo menos mais proteção você merece. Então, a responsabilidade civil do Estado tem princípios mais rigorosos do que a comum em razão de a atividade estatal ser de forma impositiva, merecendo, pois, maior rigor nos abusos praticados.

O delegado é autoridade competente para prender. Ele tem em mãos a ordem de prisão. Prende o sujeito e dá uma surra no sujeito. Prende e espanca. Qual é o princípio que justifica a responsabilização do Estado nesse caso? Toda questão discursiva tem um parágrafo de princípio. Por que o Estado é responsável? Qual é o fundamento? Isso óbvio: legalidade. O fundamento é o princípio da legalidade. Então, a responsabilidade civil do Estado, na sua maioria, especialmente nas condutas ilícitas tem seu fundamento no princípio da legalidade. O administrador descumpriu a lei e, em sendo assim, o Estado vai ter que responder por isso. Então, em regra, a responsabilidade civil e aqui, especialmente nas condutas ilícitas, o fundamento é o princípio da legalidade.

Mas a Administração decidiu construir um viaduto e esse viaduto passa bem na janela da sua casa. Fazer viaduto é conduta lícita. Mas o Estado vai ter que indenizar por esse prejuízo? O Estado constrói um presídio do lado da sua casa (ninguém dorme). O Estado constrói um cemitério, por onde passeiam baratas e ratos. 

Qual o fundamento para a responsabilidade civil do estado neste caso?  Qual é o fundamento, qual é o princípio para justificar o dever do Estado de indenizar quando a conduta é lícita? Será que é justo que você pague sozinho pelo cemitério que representa um bem para toda sociedade? 

Será que é justo que você pague sozinho pelo benefício que o viaduto representa? Ou que o presídio representa para toda sociedade? Então, os danos terão que ser repartidos. E isso significa isonomia. Então, o dever do Estado de indenizar os prejuízos é para reequilibrar o princípio da isonomia, para reequilibrar essa relação. Se você está sofrendo enquanto todos ganham, é preciso restabelecer o tratamento isonômico.

 Lembre-se a sociedade está ganhando. Ganhou viaduto, presídio, cemitério. Então, não é justo que você pague essa conta. O estado, então vai ter que reequilibrar, repartir os danos. E o Estado terá que indenizar os prejuízos para restabelecer o tratamento isonômico. Então, hoje, a responsabilidade civil do Estado nas condutas lícitas tem como fundamento o princípio da isonomia em razão da repartição dos danos, da redistribuição dos prejuízos. 

Não é justo que você pague essa conta sozinho, arque de forma isolada. Cuidado. Se você conseguir isso na prova, o examinador vai ficar feliz.